现代商业社会的财富主要是由合同构成,合同关系是市场经济社会的最基本的法律关系。虽然说合同本身不能创造财富,但是财富的创造是不能也不可能离开合同这一关键媒介的。合同当事人的权利义务、履行规则、违约责任等问题自然就成为理论研究的重心,然这些问题的研究都必须以成立的合同为前提和基础。合同成立问题不仅涉及当事人的缔约能力、当事人之间真实的合意的达成、合同的内容和形式是否合法、成立的时间与地点等问题,而且在国际民商事合同中还涉及到缔约能力、合同的内容与形式、合同成立的时间与地点等的法律适用问题。从根本上说,合同成立问题是合同法立法、合同纠纷处理乃至合同文本解释本身的基础性与根本性问题,是发挥合同社会价值、增设财富的逻辑前提,合同法最基本的合同自由原则也唯有在合同成立阶段才得以深刻的贯彻。关于合同的成立,合同法理论中通说认为当事人意思表示一致合同即告成立。对合同成立与否的判断结果是合同成立或不成立。合同不成立意味着当事人之间不存在合同关系,不享有合同权利或承担合同义务。理论上探讨合同的成立问题好像是一个非常简单的问题,然而从合同操作实务来看,判断当事人之间的合同是否成立确实一个非常棘手的问题。从我国合同法第8条、第25条、第32条及第33条规定来看,并没有明确指出判断合同是否成立的真正标准。本文拟围绕合同成立制度展开探讨,以期为我国的合同法相关制度的完善和合同法实务操作提供参考性意见。文章大致分为五个部分,并非从一般意义上研究合同成立的全部问题,对争议不大的问题,着墨不多,主要是就合同成立的理论与实务碰到的质疑较大或者较为棘手的问题展开研究。文章第一章为导论,阐述了本文的研究意义与研究目的,考察了国内外的研究现状及对研究方法的运用情况,简略地分析与回应了合同成立的基础理论问题,认为在对待合同成立问题上,英美法系的“允诺说”与大陆法系的“协议说”有所不同,“协议说”追求不同当事人之间所形成的合意,而“允诺说”则仅关注当事人单方所作出的允诺。由于我国合同法律制度继承了大陆法系的“协议说”,合同本质上被认为是一种合意,合同的成立则意味着订约人意思表示达成一致,是订约活动终止的一种表现方式。因此,合同成立是一个静态的“点”,不仅表征订约过程的结束,还昭示着订约活动的良性结果,由“承诺生效时合同成立”(《合同法》第二十五条)以及“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力”(《合同法》第八条)可知,合同成立的概念并非出现在要约、承诺阶段,而是在承诺生效之时,且合同成立的重心在于成立后所产生的约束力,并非成立之前的洽谈、协商过程,因此,合同成立不应当包括订约活动这一动态过程,否则将与合同订立概念相重叠或相混淆。文章同时指出合同法研究的最基本的方面就是合同的成立问题,并以此作为后续问题研究的基本认知前提。文章第二章研究合同成立的法理基础。本部分探讨了私法自治在合同成立制度中的贯彻,继而分别阐述了作为特殊合同成立方式的强制缔约、格式条款及事实上契约关系理论与传统合同成立理论的关系。文章认为现代合同法中的首要原则正是合同自由原则,合同本质上就是当事人之间的一种合意,该合意是否达成是合同成立的判断标准,据此,合同自由原则最初体现在合同成立阶段,并贯彻于合同法制度的始末,是合同法的主旨和基本准则,也是制定、解释、执行和研究合同法的根本出发点。由于合同的成立必须经过要约、承诺两个阶段,要约和承诺都旨在发生私法上的法律效果,其内容并不介入任何国家意志在内,且合意的达成仅属于一项事实判断,由此可知,合同自由原则唯有在合同成立阶段才能获得最为透彻的贯彻。概言之,合同成立受合同自由原则的主导,合同自由思想渗透直至融汇在合同成立的构成要素、约束力以及合同形式等诸多方面。强制缔约制度确实对作为合同法核心和精髓的契约自由原则造成了不小的冲击,但归根结底只是合同成立的一种特殊方式而已。强制缔约并非意味着仅仅只要要约人向负有强制缔约义务的受要约人作出意思表示即可使合同成立,也不同于合同的法定成立。由于强制缔约也是缔结契约,因此契约必须要有双方当事人的意思表示才能成立,强制缔约不能取代缔结契约所必要的承诺意思表示,依旧不能违背合意理论的基本观念。实际上,受要约人承担的是公法上的义务,其对要约人并不负有私法上的义务,只是在要约人向其为要约时,受要约人作为承担公法上义务的结果,不得拒绝承诺。格式合同的存在对合同成立的判断并非产生实质性影响,其仍然是当事人合意的结果,只是合意的过程与非格式合同有差别。格式条款或格式合同也是合同成立的一种特殊方式,从世界各国或地区的理论研究和立法例来看,最为合理的做法依旧是意思一致理论。可见,格式合同的存在对合同成立的判断并非产生实质性影响,其仍然是当事人合意的结果,只是合意的过程与非格式合同有差别。豪普特教授提出事实上契约关系理论确实对以合意为核心价值评判体系的传统合契约成立理论造成了颠覆性的冲击,确实解释了将合同等同于合意的传统观念在解决部分新兴的实践问题时即便不是捉襟见肘也是勉为其难的尴尬状态。然事实上契约关系理论并非从根本上推翻以合意为基础的整个传统契约理论,其所倡导的是,在合意之外,尚应承认基于某种事实过程亦能成立合同关系而已。或者退一步说,事实上契约关系理论是对以合意为基础的传统合同理论提出的合理怀疑,对传统合同理论无法解释的社会现象做出的一种有益尝试,以期重构合同的概念。该理论的核心观点是,主张在对待合同成立与否或存在与否的判断问题上,宜用一种“客观的事实过程”标准取代“主观的法律效果意思”标准。无论赞成与否,该理论都具有很大的创新性,有助于深刻反省传统法律行为制度和合同成立理论。文章第三章探讨合意理论。当事人达成一致的意思表示,是合同得以成立、生效并最终履行的前提,因此合意制度是合同法上的一项十分重要的制度。基于我国理论界对于合意制度相关问题的研究现状,本文着力探讨以下合意的效力和性质、合意的范围、合意的方式、不合意等问题。本文在分析大陆法系和英美法系主要国家和地区对合意之规定的基础上,认为无论契约的性质如何(买卖契约、承揽契约、租赁契约等),契约发生的法律领域如何(债权契约、物权契约,甚至是公法上的行政契约),契约成立最低限度的要求,皆是契约当事人意思表示一致即合意。我国合同法虽未明确规定合意为合同的成立要件,但根据该法第2条之规定不难得知已承认合意(协议),即当事人意思表示的一致为合同的成立要件。然而这并不必然意味着一旦当事人之间达成了一致的意思表示,合同即告成立。现实生活和经济交往的多样性决定了合同种类的多样性,就实践性合同及要式合同而言,除当事人之间形成一致的意思表示之外,尚需具备法律规定或当事人约定的特殊成立要件,合同才能够成立。然而,前述并非问题的全部,还有待明确在合同成立阶段所要求的合意究竟是形式意义上、外观上的意思表示一致,还是实质意义上、内在的意思表示一致。理论上的最优状态,自然是双方当事人不仅外在的意思表示一致,而且内在意思表示也完全一致。但实践中却可能无法实现这种理论上的最优状态,即一方或双方当事人的内心意思与外在表示很可能出现不一致的情形。因此,本文明确指出虽然合意是合同的成立要件,但仅是合同的一般成立要件的观点；并根据意思主义与表示主义划分之理论,论证了作为合同一般成立要件的合意仅是形式意义上、外观上的意思表示一致,当事人意思表示的错误或有瑕疵不影响合同成立,仅影响已成立合同之效力的观点。因此,当合意内容与一方或双方当事人的内心效果意思不一致时,不是合同是否成立的问题,而是在合同成立之后能否影响合同效力的问题,此等问题可根据意思表示错误或有瑕疵等制度加以处理。合意的范围规则主要用以提供判定当事人之间经意思表示的交涉是否最终达成完整合意的标准。本文认为,其至少应包括以下两个方面的制度安排：一是确定合同至少应包括何种条款,也即确定合同的必要条款范围；二是确定接受意思表示一方应当对对方的意思表示的内容作出何种答复才能认定为当事人的意思表示是一致的,也即确定接受意思表示一方的答复范围。通过对《瑞士债法典》、《美国统一商法典》、《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》及我国《合同法》相关规定等法律文件中的有关规定的对比分析,本文认为合意范围的科学认定标准应当包含以下三个方面的内容：(1)当事人对合同必要条款达成意思表示一致,原则上可认定已达成合意,合同进而得以成立；(2)当事人可以约定“待商条款”,即当事人根据所进行的交易的特殊性,可以基于合同自由将某些必要条款或非必要条款约定为待商条款,交由后续谈判确定或交由第三人确定,而不影响合同的成立；(3)受要约人对于要约的内容不得进行实质性变更,而只能进行非实质性变更。在本章后两节,本文归纳总结了当前我国理论界所讨论的达成合意的主要方式,认为其包括“要约——承诺”、交叉要约、同时表示、强制缔约、竞争缔约等形式,而“要约——承诺”还可以以“意思实现”的方式来进行；并专门讨论了意思实现问题和事实缔约问题,认为意思实现包含于广义的默示承诺之中,并区别于狭义的默示承诺,而所谓“事实合同关系”制度完全可以纳入意思实现制度当中。就不合意的探讨,本文将不合意划分为公然的不合意与隐蔽的不合意,并认为公然的不合意一般导致合同不成立,但对于隐蔽的不合意则应当通过合同解释的方式来消除之,使之不影响合同成立,从而体现合同法鼓励交易的立法价值取向。文章第四章探讨要式合同与合同成立的关系。形式是契约内容的载体,当承诺的内容与要约的内容相符时构成合意,如此推理,合同形式即为合意的外观,合意的表现方式理应决定着合同的具体形式。然而,基于法律的特别规定或当事人的特别约定,必须通过特定的方式才能构成对合意的确认,致使合意为形式所主导,合同的成立乃至效力也因此而受合同形式所左右。本文通过对合同形式进行类型化分析,探讨形式外在强制与私法自治的关系、违反形式强制的法律效果、形式强制的理性限度等问题,认为我国现行法律构成了一个全方位的合同形式强制规范体系,其以《民法通则》第56条和《合同法》第10条、第36条、第37条为主干,以《<民法通则>若干意见》中第65条关于录音录像形式的合同、第108条关于保证合同,《合同法》中关于借贷、融资租赁等类型合同,《物权法》、《担保法》、《海商法》、《著作权法》、《专利法》、《商标法》、《保险法》等法律法规对合同形式的特别规定为分支组建而成。从我国形式强制的立法现状来看,作为意思表示载体的形式在合同实践过程中是极不自由的,不仅形式强制之数量繁多,该强制还存在一定的模糊性,对形式强制的违反若按不同的方式进行解读,也将导致合同面临不同的命运。从规范配置的角度观察,公权规范与私权规范之间严重失衡,需在法律效果的制度设计上有所突破。较为可行的办法是,将现行形式强制规范进行类型整理,以规范类型为起点、强制的形式类型为切入点、效果的强制类型为中心、合同的类型强制为归宿,构建合同形式的弹性化机制法,达到摆正当事人之间公法价值与私法价值的天平,既在适用范围上严加限制,又在法律后果中呈现出适度弹性,藉以规避刚性的要式规则所产生的个案不公平现象。文章第五章探讨要物合同存在现状并反思其价值。就要物合同的研究文献而言,多数的论者是质疑要物合同存在的合理性,持要物合同否定观的学者亦非少数,认为要物合同的法律价值在当代已经不足以支撑其存在了,认为在我国民法典的起草中应当废除要物合同制度,全面采取诺成合同理论。有鉴于此,本文并非单纯地对要物合同的法律发展进行脉络分析或者规范的分析,现在学术界已经产生了很多的成果和结论,但是遍查其文,都难揭示要物合同提供一个真正的面目。本文认为要物合同历经千年流变,依然为当代的民事立法所承继,足以彰显其法律价值。同时,不可否认的是,要物合同与要式合同在价值取向上确实具有一定的一致性,都趋向于“管制”,国家以强行性规范来对当事人之间的合同进行管制,实现法益保护,都具有警示当事人慎重考虑事宜安排、促进交易安全便捷的进行、平衡合同双方之法益等法律价值。在现代商品经济发展所鼓吹的合同自由主义旗帜下,要物合同扮演着补正合同自由,促进社会稳定,提供社会规范的角色。国家抑或社会选择要式合同与要物合同存在并对社会发挥规范调整作用,是在回应社会的需求,回应社会的规范饥渴,通过提供这样一种法律规范架构来规范市民社会交往中的一些行为,促进市民社会稳定与有序发展。规范饥渴,市民社会中人们交往需要这些规范,而法律之所以如此设计也是在拿“看得见的手”来解社会规范之饥渴。但是,要式合同与要物合同二者毕竟是两个类型的合同,法律之所以构造名称和构造不同的两种合同,必有其中差异所在。具体的讲,要式合同的成立依法定或当事人约定之形式之达成,目的在于促进当事人审慎考虑、保存证据；要物合同的成立依标的物之交付,其目的在于推迟合同成立时间,保护出让一方之法益。二者在法律价值、法律构造上存在较大差异,正是这种差异产生了两种不同类型的合同,以规范社会不同需求的交往事宜。需要明确的是,二者都是在承认私法自治为合同法基本原则的前提下对合同自由主义的补正,二者的存在并不意味着私法自治的衰落,同时,我国市场经济正在快速发展,要式合同与要物合同在市场经济的浪潮中类型和实效将会明显缩减,但是其存在的价值是不能否认的。现代要物合同的发展已经不同于传统的要物合同,虽然其“要物性”在减弱,但是要物合同法律规范依然发挥着警示交易当事人、进行利益平衡的制度价值。从规范层面来看,要物合同在我国合同法律制度上是一种实存的合同类型,要物合同的法律规范在合同法与特别法中都是存在的,忽视了这样的法律制度现实,我们无法对要物合同进行充分的认识与解析。从根本上说,要物合同之存废有赖于对此种合同无偿性和有偿性的限定以及“要物”到底是强制性规范还是任意性规范的清醒认识。本文认为要物合同的历史脉络时候在表面,无偿性是要物合同的主要特点之一,但是无偿性并不是要物合同的必然要求,因为不管是在立法还是在实践层面上都存在着大量的有偿要物合同,而且随着历史的发展,有偿要物合同发挥了更大的社会经济作用；同时主张以任意性规范为主要手段改造要物合同,对要物合同区分有偿与无偿的前提下进行诺成化的改造,以适应现代民法体系下合同自由的要求,为当事人自治提供制度上的保障。