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共同侵权行为制度是侵权法上一个具有巨大理论研究魅力及实践价值、社会意义的课题,当前我国理论界对于共同侵权行为的基本问题并未形成一家具有足够说服力可以终结大多数争议的学说,进入新世纪以来民法典的制定给侵权法及作为侵权法难点之一的共同侵权行为制度提供了发展的历史契机,把握这一契机,使法学研究真正发挥为立法及司法实务提供理论支撑的作用是理论界的任务所在,也是本文的写作目的之所在。法的价值问题是法学研究的基本问题,共同侵权行为制度作为一项法律制度,须以制度价值为基础设计具体规则,因此以共同侵权行为的制度价值作为研究进路是具有妥当性的选择。作为侵权法的一项具体制度,共同侵权行为制度不能与侵权法其他制度及规则形成内部体系上的矛盾,即其制度价值须服从侵权法的基本价值,因此研究共同侵权行为制度价值须以侵权法价值的研究为基础。
现代侵权法的基本理念、价值形成于近代,不论是大陆法系国家,还是英美法系国家,都于近代确立了过错责任原则在侵权法上的基本原则地位,不过这一原则的背后体现着不同的价值追求。深受自然法思想影响、吸收了罗马法合理内核的法国侵权法以公平价值为首要价值;以自由哲学为基础的德国侵权法则鲜明地以自由价值为其价值追求;基于经验主义及实用主义的普通法并不关注抽象的价值问题,而是出于自由发展经济的需要,选择了过错责任原则,客观上确立了自由价值的优先地位。随着资本主义经济的发展,侵权法必须因应社会发展带来的各方面改变,在价值选择上,现代侵权法从自由价值优位转向公平价值,公平价值的内涵也从形式公平转向实质公平。由于我国独特的国情,使展现我国侵权法价值的清晰图景成为一个艰难的任务。不过,与实然状况相比,应然的选择问题更容易给出答案,基于我国经济、社会、道德、文化传统等各种因素,可以说公平价值应是我国侵权法的首要价值,同时自由价值亦应在价值序列内,不应被过分限制。公平和自由都是在法律上极其重要但又难以对其涵义进行准确描述的概念,不过大多数学者均承认的是,平等是公平价值中的重要内容;自由是主体实现其价值和尊严的必要手段,不能被法律责任过分限制。
共同侵权行为制度由于共同侵权行为人对受害人承担连带赔偿责任,从外观观之,制度功能主要在于加强受害人的保护,似乎安全价值更受关切。但是境外相关制度及理论均显示共同侵权行为的认定亦须遵循侵权法的基本逻辑,这一坚持的背后意味着安全价值并不是共同侵权行为制度追求的首要价值,均衡调和受害人利益和行为人利益的价值尺度仍是公平价值。我国学者在共同侵权行为制度研究中大多不从制度价值的角度进行正当性证明,这一研究方式导致各种争论在受害人保护程度上停滞不前,并且各自的观点有任性之嫌。共同侵权行为制度作为侵权法的一项制度,应符合侵权法的基本价值,即在对安全利益和自由利益的冲突进行调和时应以公平价值作为首要的价值尺度,同时将自由价值作为重要的考量因素。对共同侵权行为进行本体论上的研究,我国学者一般从其概念入手,这也是大陆法系国家理论界研究法律制度的惯常作法。共同侵权行为制度作为侵权法的一项具体制度,须符合侵权法的基本法律逻辑,同时与作为一般侵权行为范式的单独侵权行为相比,共同侵权行为在构成要件、责任形式上有自身的独特性,因此对于共同侵权行为本体论上的研究,本文亦从共同侵权行为的概念要素入手。
共同侵权行为人对受害人承担连带责任,这是共同侵权行为在责任性质上的本质特征,也是实现其制度功能的关键所在。共同侵权行为制度关注的是行为人与受害人的外部关系,行为人的内部关系并不具有重要性,因此共同侵权行为人承担的连带责任是指数个行为人共同侵权造成受害人损害,受害人有权向部分或全部致害人请求承担全部赔偿责任的责任形式,包括真正连带责任和不真正连带责任。除共同侵权行为人基于共同行为承担的连带责任外,法律法规、司法解释等规定了其他产生连带责任的情形,这些连带责任产生的制度机理与共同侵权行为不同,应当予以区分,不宜纳入共同侵权行为范围。共同侵权行为的构成要素,实际上只能在对构成共同侵权行为的各类行为进行类型化研究的基础上,才可能进行概括总结,但是侵权法在侵权行为各个构成要件上的基本理论及规则又是类型化研究的前提,因此除数个责任主体是主体要素的特征这一特点可以确定外,共同侵权行为的行为要素、后果要素、因果关系要素和过错要素的特点都不能在此部分得到充分的概括分析,这一部分的功能主要在于厘清构成要件基本理论及规则,为后文共同侵权行为的类型化研究奠定理论基础。
共同侵权行为“共同性”的认定是其本体论上的核心问题,我国大陆理论界研究共同侵权行为的学者大多以此为研究的中心形成自己的观点,本体论上的其他问题的争论大多本于共同性认定上的分歧。在这一问题上我国大陆及台湾地区理论界形成了主观说、客观说和折衷说三类观点,其中主观说包括意思联络说(通谋说)、共同认识说、共同过错说,客观说包括共同行为说、关联共同说和共同损害说,折衷说中亦存在不同观点。对于共同性认定这一问题,其他国家的制度及理论亦存在差别。对理论上的各种观点及多个国家和我国台湾地区的制度进行总结和分析后,我们得到的启示是,争议的实质在于数人侵权行为中连带责任的适用范围。与从抽象的概念出发希望确定一个统一的标准这一研究方法相比,对数人侵权行为进行类型化研究,在各类型中从价值论及法律逻辑的角度论证行为人承担连带责任的正当性,以确定适用连带责任的共同侵权行为的适用范围是妥当的选择。数人侵权行为根据行为人的意思状态可以分为共谋行为、共同认识行为和无意思联络数人侵权行为。
共谋行为是指数个行为人对损害他人利益具有共同故意,并对受害人造成了损害的行为。根据因果关系型态将共谋行为分为行为与损害后果的因果关系不能确定的共谋行为和行为与损害后果的因果关系可以确定的共谋行为。不论因果关系是否可以确定,由于对损害他人权益具有共同故意,这一追求或放任损害后果的发生的主观共同性使共谋人的行为结合为一个整体,与全部损害之间构成因果关系,并且基于共同故意这一严重的主观不良性,为保护受害人利益,令共谋人承担连带赔偿责任具有正当性。不论将共谋行为是否界定为每个共谋人均实施了加害行为的共同加害行为,为避免争议,都应在立法上明确规定教唆、帮助行为构成共同侵权行为,并且由于无民事行为能力人、限制民事行为能力人在识别能力上的欠缺,有对他们在教唆、帮助行为中的责任问题予以特别规制的必要。但是教唆、帮助行为是“视为”还是直接归于共同侵权行为这一问题并不是一个必须解答的问题,因为不论教唆、帮助行为的地位如何,教唆人、帮助人都应承担连带责任。团伙行为作为一种新型的承担连带责任的侵权行为,虽然通过解释可以与共谋行为产生关联,但是其构成要件、制度机理与共谋行为存在区别,因此对其单独予以规制,不适用一般共谋行为的规则更为妥当。
共同认识行为是指数人从事共同活动造成他人损害的行为,根据从事活动的性质可以分为共同不当行为和共同正当行为。共同不当行为指数人共同从事违反社会行为规范、给他人造成极大危险的活动,并造成受害人损害的行为。根据行为之间联系的紧密程度,可以将共同不当行为分为联系紧密的共同不当行为和联系不紧密的共同不当行为。联系紧密的共同不当行为,不论直接致害人是否确定,基于行为的紧密联系特性及行为人对于损害后果的共同重大过失,令行为人对受害人承担连带责任都具有正当性。联系不紧密的共同不当行为,如果致害人确定,则由致害人承担侵权责任,其他行为人由于其行为与损害之间没有因果关系而不承担侵权责任;如果致害人不能确定,则构成共同危险行为,由行为人承担连带责任。共同正当行为根据行为的危险程度可以分为具有共同认识的危险行为和具有共同认识的非危险行为。具有共同认识的危险行为指数个行为人进行具有较高危险性的共同活动,行为联系紧密的,行为人之间产生共同的注意义务,不能确定直接致害人的,由于违反这一共同注意义务导致损害,因此令行为人承担连带责任具有正当性:联系不紧密的,致害人可以确定,致害人承担侵权责任,其他人不承担责任,致害人不能确定的,由于行为的共同性和危险性,令行为人共同承担赔偿责任具有一定合理性,但为公平计,应严格限制责任产生的条件。具有共同认识的非危险行为,联系不紧密的,致害人可以确定,致害人承担侵权责任,致害人不能确定,受害人自担损失,没有任何正当理由令共同行为人承担赔偿责任;联系紧密的,受害人只能要求有过失的致害人承担赔偿责任,其他人不承担责任,因为共同行为系一般的不具有危险性的正当行为,行为人之间不产生共同注意义务。共同认识行为在数个行为人之间产生共同作为义务,行为人均未履行作为义务导致受害人损害的,行为人承担连带赔偿责任。产生连带责任的正当性基础在于共同不作为行为人违反了共同作为义务。无意思联络数人侵权行为是指数人之间没有意思联络,行为结合造成同一损害的行为。无论行为是同时空结合,还是异时空结合,异时空结合的是作为行为结合、作为行为和不作为行为结合还是不作为行为结合,只要损害后果不可分割,行为人都须承担连带责任,其正当性基础在于行为人的过失的主观不良性和对法官行使自由裁量权确定责任份额的标准的确定性和统一性的疑虑。
根据本文对数人侵权行为的分类所形成的逻辑顺序,共同危险行为应分散在各类行为中,但是为研究的便利,将其放在最后进行总结。共同危险行为指数人共同从事有侵害他人权利之危险性的行为,一人或数人造成他人损害,但是不能确定致害人,而令所有从事了危险行为的人承担连带赔偿责任的情形。共同危险行为的构成中最关键的在于数人共同实施了具有损害他人权益的危险的不当行为,不当行为是行为人承担连带责任的正当性所在。综合数人侵权行为中承担连带责任的各种情形,共同侵权行为包括:共谋行为、教唆、帮助行为、团伙行为、联系紧密的共同不当行为、具有共同认识的联系紧密的危险行为、共同不作为行为、损害不可分的无意思联络数人侵权行为、共同危险行为及构成聚合因果关系的数人侵权行为。对以上各类行为承担连带责任进行正当性论证的角度可以分为两类:主观不良性和因果关系。由此可以粗略的抽取出三个并列的共同侵权行为的认定标准:严重的主观不良性、损害的不可分割性和累积因果关系。
本文对于各类行为产生连带责任的正当性,主要是在符合基本法律逻辑的前提下运用公平价值这一价值尺度进行论证,但是由于何谓公平及如何达到公平并没有一个客观的标准,对于公平的判断不可避免的受判断者个人的影响,因此本文的有些结论可能难以说服观者。不过,本文对从价值论及法律逻辑的角度进行正当性论证的这一研究方法的坚持,可能是本文真正的价值所在。