私募基金一般分为私募证券投资基金和私募股权投资基金,私募证券投资基金是以非公开方式向特定对象募集资金并投资于股票、债券等金融产品的投资基金;私募股权投资基金是指以非公开方式向特定对象募集资金并投资于非上市企业股权的投资基金。私募证券投资基金为本文的研究对象,除在文中特别指出以外,本文提及的私募基金均指私募证券投资基金。私募基金自上世纪90年代初起就在我国诞生,至今已有十多年了。在过去的发展中,私募基金的规模已达到人民币9000多亿元,且随着股市的好转仍在不断攀升。然而,如此规模庞大的私募基金仍在“半地下状态”中生存,关于私募基金的法律规定仍几乎是空白,私募基金游离于法律规范的边缘。尽管要求其合法化的呼声从未停止,但到目前为止,与私募基金有关的法律规定仍微乎其微,相关权利义务难以得到保障。因此,业界对其合法化的呼声从未间断。基于此,笔者从我国私募基金的现实状况出发,结合私募基金发达的国家和地区(如美国、英国、日本、香港及台湾地区)的先进经验,提出建议,试图为构建适合我国国情的私募基金法律制度和监管体系提出自己的建议。本文采纳了比较、演绎和归纳等方法。本文内容除引言和结论外,共分四章。第一章为概述部分。在这一章中,笔者沿着基金-投资基金-私募基金逐一剖析,解析了它们的逻辑关系。通过比较国内外学者对基金、投资基金的定义,结合西方国家有关私募发行的构成要件,对私募基金的属性作出了界定。私募发行的本质和核心在于豁免注册。通过公募基金和私募基金的比较,指出私募基金的独特优势。其次,笔者又对私募的产生及发展作了简单的介绍,并结合实际,对目前社会上争论比较多的私募基金与非法集资、非法吸收或变相吸收公众存款的区别进行了论述。第二章为我国私募基金目前的发展状况及其存在问题。本章共分四部分:第一部分讲述私募基金的起源及其规律,第二部分从现实出发,介绍了我国私募基金产生的原因及发展状况。第三部分介绍我国私募基金的组织形式。由于自产生以来,我国的私募基金一直未取得合法的地位,因此,社会上存在的私募基金表现形式比较混杂,主要有三种:一是契约型基金,是指通过口头协议、委托合同或信托合同等契约组建的代客理财形式的私募基金。二是合伙型基金。它是指投资者与管理者共同出资组建基金,管理者负责日常运作,投资者不干预基金的日常操作,仅获取投资收益。三是公司型基金。公司型基金与其它形式的最大区别在于:注册成立公司,形成新的权利义务主体,进而以这个新主体名义和账户进行证券买卖。第四部分介绍我国私募基金目前存在的问题。由于目前我国私募基金缺乏相关的法律规定,私募基金受政府监管相对比较少,操作缺乏透明度,有可能出现内幕交易、操纵市场等违规行为,不利于基金投资者利益保护,投资者在获取较大收益的同时,也蕴藏着巨大的投资风险,主要包括法律保障缺失,无序竞争导致市场混乱,信用风险,基金管理人道德风险以及证券市场本身所具有的系统风险。第五部分介绍私募基金合法化的必要性及意义。私募基金是在市场经济发展中自发产生的,也是适应市场经济的需求而生的,其存在可以繁荣金融市场,增加投资渠道,创造经济利益,因此,私募基金合法化有其本身的必要性。无论从我国资本市场长期健康发展的角度,还是从满足我国居民理财需求的角度,私募基金都具有其他产品不可替代的作用,其合法化意义重大。第三章为发达国家和地区私募基金发展的经验和启示。私募基金在发达国家和地区产生比较早,制度比较完善,我国私募基金的立法有必要借鉴发达国家和地区的先进经验。由于美国是世界上私募基金比较发达的国家,因此本章以美国以主,结合英国、日本及我国的香港和台湾地区的私募基金的相关法律规定,介绍了发达国家和地区关于私募基金的界定标准、管理机构、募集方式、募集对象、信息披露及法律责任等相关规定,为我国的私募基金法律构建提供参考,同时,就私募基金发展过程中蕴含的风险进行分析,为我国私募基金建设完善的法律制度提供经验。第四章为完善我国私募基金立法的建议。为本文的重点,主要借鉴发达国家和地区成熟的立法经验,就构建符合我国国情的私募基金法律制度提出建议。(一)完善私募基金合法化的法律环境。我国目前的法律规范已经为私募基金的立法提供了外部法律环境,《证券投资基金法》将私募基金的立法权授予了国务院,这样国务院可以根据私募基金的发展状况,适时进行立法;《公司法》、《证券法》的重新修订为私募基金立法扫清了障碍;《合伙企业法》的修改也为私募基金选择有效的组织形式提供了法律依据。因此,私募基金立法的外部法律环境基本已经具备,但相关规范的制定仍有待时日。(二)构建我国私募基金法律制度的立法原则。立法不是一蹴而就的事情,我们可以分阶段进行。首先是制定相关法律,使私募基金合法化;其次是适时调整法律,促进私募基金发展的同时,使私募基金的法律制度更加完善;最后达到简化核准程序,引入私募发行豁免制。同时在立法中掌握如下原则:“立法的阶段性原则,制度移植的适用性调整的相对性和动态性原则、发挥优势和鼓励创新原则及当事人地位平等原则。”(三)构建符合我国国情的私募基金法律模式。首先,要建立符合我国国情的监管体制。由于私募基金实行豁免注册制度,私募基金也不象公募基金那样严格要求信息披露。为防止发行人以私募的形式进行公募以逃避注册或核准义务、防止不适合的投资者进入私募基金、防止私募基金进行公开宣传来招揽投资者,必须由强有力的、具备监管知识和监管权力的监管机构进行必要的监管。若要建立强有力的监管体系,明确监管主体尤为重要。首先要明确监管主体—证监会。构建起证监会统一监管、基金业协会自律监管、私募基金自我监管的多层次监管体系。掌握适度和灵活的监管原则,配合一系列的监管措施,使私募基金健康发展。其次,完善私募基金的监管内容。针对私募基金的特点,设立私募基金的市场准入制度,设立发行人和管理人的准入制度,引入资金托管人制度,对合格投资者的资格和人数范围进行限制,对私募的对象进行限制,对私募基金的资金来源进行限制,对募集方式进行限制,强化信息披露和风险揭示,把私募基金打造成优良的投资品种。