外国法查明不能是外国法查明的结果之一,是指法官或当事人在进行了外国法查明行为之后仍然无法确定外国法的确切内容。法官作为外国法查明不能的认定主体,对满足何种条件时应认定为查明不能有着较大的自由裁量权。因此,为了防止法官滥用该权力、随意以外国法查明不能为由排除外国法的适用,明确外国法查明不能的认定标准、通过一定措施限制法官对查明不能的认定权极为重要。我国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定,当外国法不能查明时我国法律将替代适用,然而该条款对如何认定“不能查明”却只字未提。2012年最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第17条弥补了先前立法的缺陷,规定了分别适用于法院和当事人的认定外国法查明不能的判断方法。详言之,对法院而言,若通过当事人提供等“合理途径”仍不能查明外国法的,法院可以认定为外国法查明不能；而对当事人而言,若其在法院指定的“合理期限”内“无正当理由”未提供外国法,法院也可以认定为查明不能。这一规定看似全面、清晰,实则错漏百出。加之司法实践中时有发生法院随意认定“外国法查明不能”而避免适用外国法的情形,因此,明确外国法查明不能的认定依据以指导司法实践显得尤为必要。为此,本文将从外国法查明不能的定义入手,探讨其认定和限制问题,以期对我国立法的完善有所裨益。第一部分首先解释了外国法查明不能的含义,分析了外国法查明不能与外国法无规定的区别和联系,指出其作为外国法的查明结果之一是一个主观的、相对的概念。其次探讨了外国法查明不能的认定,包括认定主体和认定依据两个部分。考虑到一国司法主权的独立行使要求、法官和当事人在案件审判过程中的责任划分,并结合各国司法实践中的普遍做法,外国法查明不能的认定主体只能是法官。而外国法查明不能的认定依据则关乎外国法的证明标准问题,与一国对外国法证据范围的规定密不可分。第二部分论述了对外国法查明不能的限制。该部分首先阐述了限制外国法查明不能的理论和现实依据。无论从国际私法学、外国法查明不能的制度设计抑或各国的立法和司法实践来看,限制法官对外国法查明不能的认定都有其合理性。其次探讨了外国法查明不能的限制措施,包括查明责任划分、查明途径选择、证据范围界定以及上级法院的外部监督等等。最后归纳了关于这些限制措施的域外立法模式。第三部分则回归到我国的外国法查明制度,指出我国现行法律中对如何认定外国法查明不能的规定存在着为法院和当事人分别规定认定依据、对当事人“无正当理由”的规定有误、限定条件较少等缺陷。为弥补这些缺陷,我国的立法可以从强调法官的查明责任、选择合理的查明途径、提前告知当事人提供证据、限制外国法的证据范围、允许当事人补充证据以及规定合理的查明期限等措施加以完善。综上所述,本文采用了文献综述与司法实践相结合的研究方法,详细论述了外国法查明不能的认定与限制,最后结合了我国的立法与司法实践,为我国相关立法的完善提出了建议。