深度链接行为的反不正当竞争法问题研究

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深度链接是指用户在不更改网页地址栏或不跳转网页的情况下可以直接浏览所链接网站的具体内容。深度链接较普通链接而言,控制力更强,传播范围更广,损害也更大。许多学者认为,深度链接是对著作权法中信息网络传播权的侵害,但相较于信息网络传播行为,深度链接并非提供作品的“开始行为”,并未使作品处于二次可获得的状态,其内容呈现需要依靠被链网站。深度链接的设链网站利用网络技术争夺用户注意力,损害被链网站的利益,制约消费者权益,扰乱竞争秩序,因此强化深度链接的反不正当竞争法规制具有紧迫性和必要性,利益衡量理论符合反不正当竞争法的价值取向,是规制深度链接的理论基础。按照“行为认定——不正当性判断——行为救济”的分析逻辑,论文对深度链接不正当竞争行为进行了系统探讨:首先,在认定深度链接时,由于该行为并未涵盖在“互联网专条”规定的类型化不正当竞争行为中,因此其在认定时主要依据《反不正当竞争法》的一般条款。反不正当竞争法的特殊本质决定了法官应从动态竞争的角度出发,依据行为的本质属性对其认定。由于互联网领域的特殊性,深度链接在认定时,主体应突破“狭义的竞争关系”的限制,重点考察经营者的竞争行为,分析其主观意图,评估其侵犯利益。互联网经济的日新月异、瞬息万变导致反不正当竞争法滞后,理论和实践存在一定脱节。“互联网专条”的法定类型化困境导致行为认定时向一般条款逃逸,而一般条款运用时又带有一定的“泛道德化”倾向。因此在对上述条款进行优化时,应明晰一般条款与“互联网专条”的适用界限,合理限制法官的自由裁量权,避免原则性条款的过度使用,同时对“互联网专条”进行目的化的限缩解释,完善其行为类型,以适度弥补成文法的固有缺陷。其次,就深度链接的不正当性判断而言,应按照商业道德的基本要求。关于商业道德的判断依据,主要有行业惯例、从业规范与自律公约等,技术规范也可对其补充判断,同时要对消费者福利进行论证。在对深度链接的不正当性进行判断时,应考量以下因素:设链网站设置该深度链接是否增加了社会福利,是否经过被链网站授权,被链网站的投入与产出比例是否合理等。在司法实践中,对此行为的不正当性判断,目前存在诸多不同的标准,如“服务器标准”、“用户感知标准”、“实质替代标准”等,但这些标准均欠缺一定的可执行性,“注意力标准”对以上标准进行了整合,在对深度链接的不正当性进行判断时具有一定的合理性。深度链接以一定的技术措施为基础,但避风港规则和技术中立原则并不能作为其抗辩事由。避风港规则主要是为了解决网络服务提供者与著作权人之间的利益问题,其涉及三方主体:服务提供者、直接侵权主体、著作权人,而深度链接仅涉及两方主体,即设链网站与被链网站,且设链网站存在损害对方的主观意图,因此避风港规则不能作为深度链接的抗辩理由。同时,深度链接的设链网站将被链网站的信息呈现在自己的网页上,提高了自身网站的用户注意力,损害了被链网站的利益,其已不仅仅是一种简单的技术手段。因此,技术中立原则也不能作为深度链接的抗辩依据。最后,法律救济具有保护和预防的作用。深度链接具有可责性,对其被侵害主体救济的理念是保护竞争,最终保护消费者,对被链网站的保护应极致周延。在对深度链接的被侵权人进行救济时,应按照不同主体即监管机构、行业协会、被链网站的不同路径协调救济。现有救济的具体措施存在一定问题,如诉前禁令适用不多,侵权救济的及时性有待加强;举证责任分配不均衡,被侵权人举证困难;法定赔偿适用泛化,侵权赔偿数额较少且难以确定等。应突破现有的救济困境,适度降低诉前禁令的适用门槛,提高侵权救济的及时性;平衡分配举证责任,将举证责任倒置;提高法定赔偿标准,综合考量案件的特殊性、侵权人获得的利益等因素,确定具体的赔偿数额。
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