假想防卫过当的罪过形式与刑罚裁量

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假想防卫过当指行为人因陷入错误认识而误信存在不法侵害,于是持防卫目的向假想的不法侵害来源实施了反击,可事实上不法侵害并不存在,但即使行为人的误信内容为真,也构成防卫过当的情形。假想防卫过当概念具有存在的独立价值,坚持用假想防卫理论解决假想防卫过当的问题,使得“成立故意犯的假想防卫”无法在理论与实践中自圆其说,并间接形成了对“过当”行使防卫权的纵容和怂恿。限制的二分说认为,在“单一的错误”场合:如行为人对过当事实具有积极追求或者放任不管的意志因素,可以成立(间接)故意犯,否则只能成立过于自信的过失犯;在“双重的错误”场合:由于对过当事实不具有实质故意所要求的认识因素,阻却故意,只能成立疏忽大意的过失犯或者意外事件。不同形式的假想防卫过当,刑罚减免的根据有所差异。以成立犯罪为前提,在行为人对过当事实的发生没有过错的场合(类似于防卫过当),受责任主义原理以及刑事政策影响对其减免刑罚,类推适用刑法第20条第2款防卫过当的刑罚减免规定;而其他种类的假想防卫过当基于刑事政策的考量可以酌情从宽处罚。由于部分假想防卫过当的责任重于假想防卫,所以在刑罚减免的幅度上需要注意平衡与假想防卫的轻重关系。
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