检察视角下正当防卫认定实证研究 ——基于845份检察文书的分析

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正当防卫认定事关正当防卫目的与效果的实现,构建一个以我国刑法和新司法解释为框架、基于并能有效影响司法的正当防卫认定规则确有必要。争议聚焦于如何界定属于防卫起因的不法侵害、如何划定防卫的开始与结束时间、如何定性行为人的主观方面、如何认定防卫限度。而实践中出现的引起广泛社会争议案件的个别案件,出现的唯结果论、武装对等论等涉正当防卫案件的普遍问题都表明,正当防卫认定问题的全面发现与解决仍需极大努力。大多数研究通过理论探讨与个案分析寻求解决问题的方案,但不在全面了解实践情况的基础上提出的方案能否解决问题仍未可知;极少数研究通过大样本数据实证研究力图反映司法实践全貌,但尚无作为司法实践重要一环的检察机关的视角。据此,本文梳理了正当防卫理论核心争议,以此前没有的检察机关视角进行实证研究,全面了解正当防卫认定实践情况,再对比理论与司法解释在实践中的适用情况,发现理论与司法解释无法全面解决实践的主要问题,在此基础上提出完善认定规则的构想,以求改善理论的可操作性与稳定性。除前言及结论外,本文的研究内容包括四个部分:第一章,介绍关于正当防卫起因、时间、主观、限度四个方面核心争议的相关讨论,梳理学界争议焦点与司法解释相关问题。正当防卫在防卫起因方面的核心争议在于如何确定侵害范围、如何划分防卫起因;在防卫时间方面时间划分众说纷纭;在防卫主观方面存在防卫意识是否具有必要性的争议、防卫过当罪过争议,以及与此相关的防卫意识与犯罪故意是否互斥的争议;在防卫限度方面,除防卫限度判断学说争议巨大之外,还存在一体说与二分说之争。第二章,对样本的认定部分展开实证研究,在结合理论焦点的基础上,重点分析样本中的29个因素,发现司法实践认定特点与倾向。研究发现检察机关对防卫起因认定缺乏解释说明,双方是否存在互殴行为、被害人是否持械对认定结果具有影响,但对于不法侵害本身针对的法益和程度对认定结果没有影响;检察机关对防卫时间的认定存在一定程度的混乱、轻微的机械认定问题;检察机关对防卫主观方面的认定体现出防卫意识的必要性,并且普遍将防卫过当认定为故意犯罪;对于防卫限度的认定,双方力量对比、防卫工具的选择与来源对检察机关的认定具有影响,检察机关在防卫部位、防卫结果方面对嫌疑人提出了更高的要求,总体而言防卫限度的认定缺乏逻辑与说理;检察机关存在人为设定退让义务的问题,案件发生时间、嫌疑人事后是否有报警或送医行为对认定结果具有影响。最后总结出检察机关存在的问题有:侵害法益认定缺乏规则、防卫时间要求较为混乱导致容易认定嫌疑人防卫不适时、防卫过当罪过形式普遍认定为故意、防卫限度判断自成体系导致《指导意见》适用困难、要求其他要素导致正当防卫成立范围被压缩。第三章,以理论争议焦点、实证研究发现为基础,进行理论与实践的契合关系分析,检验理论在实践中的适用情况。研究发现,学界提出的判断不法侵害范围的理论无法契合实践,实践需要一个判断的框架,而分类理论可以契合实践要求;学界提出的时间判断学说大致契合实践,提出的时间过当概念无法契合,要求紧迫性的观点契合度低;学界提出的防卫罪过一般应当是过失犯罪的理论在实践中契合度较低,实践中绝大多数防卫过当案件都被认定为故意犯罪;学界提出的防卫限度认定理论与实践契合度较低,检察司法实践对防卫限度的认定自成体系。第四章,在前文研究的基础上提出完善正当防卫认定规则的构想。检察司法实践中存在的问题虽然没有审判司法实践中严重,但是也存在不法侵害认定无从下手、防卫时间认定混乱、防卫过当普遍认定为故意犯罪、防卫限度认定缺乏逻辑、受其他因素影响的问题,且学界提出的大多数理论与司法实践的契合度不高,《指导意见》仍不能完全解决问题。因而有必要对正当防卫认定规则予以完善。经完善后不法侵害的认定应当分为性质与程度两个方面判断,合理扩大不法侵害被压缩的范围,且提供一个较为固定的框架。防卫时间的认定应当合理放宽,避免容易认定防卫不适时的问题。正当防卫的主观方面应当要求具有防卫意识,防卫过当罪过形式可以是故意或过失,防卫意识与犯罪故意并不互斥,不应以肯定一种“故意”为由而否定另一种“故意”。防卫限度判断应当构建一个以刑法和司法解释为框架的认定规则,应当以必需说为基础立场,将防卫行为与结果视为一体,分步且递进地判断“重大损害”、“明显超过必要限度”、防卫过当与重大损害的因果关系,过滤式排查防卫过当。
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