征收作为国家对私有产权最严重的干预形式,一直是投资者尤其是外国投资者关注的重要问题。在19世纪中后期,关于征用的争论主要集中在“如何确定征收的补偿”上,而近三十年来,“是否存在征收”已经成为仲裁实践中的一个突出问题。这是因为在环境保护、公共安全、劳动保护等方面,存在东道国剥夺或实质上剥夺外国投资者财产权而不满足行使征收条件的情况。在这种情况下,东道国一般主张其行为是一个国家行使其控制权的行为,不构成征收,也不要求赔偿。而外国投资者认为东道国的这种行为构成了间接征收。直接征收是20世纪60年代初后殖民主义时期早期考察的重点。间接征收是对外国投资者财产的隐蔽的或偶然的干涉,其结果是剥夺了所有者全部或大部分财产的使用或合理地预期的经济利益。今天,大多数征收不是通过正式的征收法令或突然的军事占领直接进行的;相反,它们是通过立法或监管行为以间接方式进行的,这些立法或监管行为剥夺了外国投资的经济价值,而不转让被干涉财产的所有权。而其中,对于间接征收的认定一直是国际投资法中的一个重要问题,它涉及东道国公共权力与投资者私有财产权保护之间的冲突。如果扩大间接征收的范围,就会压缩东道国行使控制权的空间。相反,如果东道国行使监管措施的范围扩大,那么投资者的产权将受到威胁,因为一般认为一国行使监管措施不需要补偿。因此,对间接征收的认定是区分其与东道国行使监管措施的过程,这对于平衡东道国控制权的保护与投资者私有财产权的保护具有重要意义。在国际仲裁实践中,之所以对于间接征收的认定存在不同的结果的重要原因之一是在仲裁过程中所适用的法律的不同。国际投资协定中的间接征收条款是仲裁庭判定间接征收的基础。因此对于间接征收条款及其立法模式的研究对于研究仲裁实践中的间接征收标准具有重要意义。不同类型的征收条款对于间接征收的界定是不同的。就间接征收条款的立法模式而言,存在三种模式。在以德国国际投资协定和能源宪章为代表的缺乏间接征收定义的投资协定下,条文往往仅通过一个条款来同时规定直接征收和间接征收,而且对这两类征收的认定方法不做区分。同时,当相关措施发生时,对于间接征收的判断仅能从措施的“效果”出发进行判定。并且,对于国家征收或国有化措施的唯一法律限制是模糊的“公共利益”条件,这样的规定给仲裁庭带来了极大的自由裁量权。在以美国和加拿大国际投资协定以及美加墨协定为代表的附有简约的认定因素的模式下,文本中一般有与第一种模式下类似的条款来规定两种征收,但是在文本的附录中往往加入了更细化的规则以指导对间接征收的认定。这是对间接征收仲裁实践中纠纷的一种回应。从不同的角度,它们为仲裁庭提供了更多的参考因素,因此限制了仲裁庭随意扩大对征收条款的解释。但事实上,这些条款在适用中也存在困难。对于仲裁庭来说不确定是优先考虑“效果”因素还是东道国措施的性质。同时一般性地提出比例原则的要求也是一个问题。在以中国-新西兰自由贸易协定和东盟全面投资协定为代表的附有具体的认定因素的模式下,其向仲裁庭提供了更多认定间接征收的参考和要求。这种立法模式也包含了更多认定的参考因素,比如比例原则的引入以及有限定的投资者的合理期待。这种立法模式是基于立法者对间接征收本质的更进一步的理解。然而,在仲裁实践中,具体情形下哪种因素应当被包含到间接征收的分析中,哪种因素应当优先于其他因素被考虑仍然存在争议。基于对不同立法模式及其对于仲裁实践的影响的分析,可以看到立法者为间接征收的认定提供了几个因素,其中最重要的两个因素是“效果”和“目的”因素。基于对这两个因素的分析,在国际仲裁实践中,逐渐形成了不同的间接征收认定标准,即效果标准,目的标准和比例标准。第三章分别讨论了他们在国际仲裁中的具体使用,并分析了其各自的优势和不足,为随后提出间接征收标准的完善意见做铺垫。对于仲裁实践的研究表明,不同的认定标准都存在各自的优势和不足。效果主义起源于西方国家对私人权利的强调,这种强调往往是为了保护投资者的利益。根据该学说,间接征收的认定完全取决于政府措施的效果,如果措施将导致投资者无法享受其投资的后果,则政府的措施将被认定为间接征收。效果标准有利于保护投资者私人利益,而其具体效果要求及其内容都存在疑问。目的说反映了东道国主权权利的重申和现代社会对公共利益的关注。该学说关注政府行为的目的,如果政府有适当的目的,即使投资者的投资因该行为而被剥夺,该行为也不会被认定为间接征收,政府也不会对投资者进行补偿。但是其在适用时却会面临公共目的的范围、公共目的的存在认定以及是否要求政府措施造成一定的影响等问题,从而对投资者利益保护不足。比例原则既考虑政府措施的效果,又考虑政府措施的目的。它使用比例原则来区分东道国监管权的行使和间接征收。但是比例原则标准在适用时同样需要解决公共目的范围问题以及是否要求影响效果的问题。此外,由于比例原则标准本身具有一定的原则性和主观性,将会给仲裁庭带来极大的自由裁量权,因而在实践中的运用存在一定的困难。通过综合比较分析国际投资协定中的间接征收条款和国际投资争端解决实践中对于间接征收的认定,可以发现,由于每一个标准本身都存在不足,因而任何一个标准的单独使用都难以实现投资者和东道国利益的平衡。鉴于各个标准的优势和不足,在国际仲裁实践中,可以对各个标准扬长避短,综合运用,采用新的思路完善对间接征收的认定。具体而言,在认定过程中,整体思路为以效果标准为主,目的标准和比例原则为辅。如果相应的措施对于投资没有造成影响,投资者则不能提起间接征收的仲裁,国家也不用对于其措施进行赔偿。因此效果说是必不可少的。故而,认定的前提是东道国的相关措施造成了一定的影响。在达到了效果说对于效果的要求后,目的说用来评判国家的措施是否是其用来行使管制权。最后比例原则是对目的说的限制。同时对于效果标准中效果的认定应当采取“实质剥夺”的要求来认定间接征收所达到的效果;同时限制投资的定义,防止间接征收认定的扩大化。对于辅助标准中的目的标准,对其中的关键——公共目的的界定应当为国家为维护公共利益而对投资者危害公共利益的不当行为的控制。最后,比例原则的适用也应当控制在一定的范围之内。除了完善仲裁实践中的间接征收认定标准,对于间接征收条款中有关间接征收的认定也是完善国际投资法间接征收认定的不可缺少的部分。为此,改进的间接征收认定标准应当在将来的国际投资协定中被采纳。除此,国际投资条约中投资者的合理期待也应当限制为特定的形式。