论实行着手

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实行着手的典型特点是越过犯罪的预备阶段进入到实行阶段,是对刑法所保护的法益产生现实紧迫危险性的开始,是犯罪预备以后(不包括预备本身),犯罪既遂出现之前的实行行为的开始。其意义在于:区分此罪与彼罪,更好地区分犯罪预备与犯罪未遂以及是否免于刑罚处罚。在大陆法系上,关于实行着手认定理论主要有三种学说,客观说、主观说以及折中说;在英美法系上则主要存在犯罪确证说、接近完成说与实质步骤说这三种学说。针对这些观点分别进行分析与批判,客观地指出它们分别存在的不足之处。在此基础上,对我国关于实行着手是主客观相统一的概念,即行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为这一通说观点进行深入的探讨,并通过将它与另外两种非通说的观点进行比较,以便更好地为刑事司法实践服务。在对通说进行改造的过程中,有必要明确实行着手认定的基本问题,正确地把握实行着手的双重属性,在实行着手的认定上坚定地贯彻罪刑法定原则、主客观相统一的原则以及刑法谦抑性原则。在弄清改造通说的必要性与可行性的基础之上,提出了以通说为基准,以实质客观说的合理内核为补充的综合说标准,即以实施刑法分则所规定的犯罪构成要件行为为基础,以对刑法所保护的法益造成现实紧迫的危险为补充对实行着手时点进行判断。在坚持综合说的基础上,对间接正犯、原因自由行为以及不作为犯这三类特殊形式的着手的认定标准进行分析评判,分别主张适用被利用行为说、结果行为说以及法益侵害现实危险具备说进行认定。
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