传销作为一种新型商品销售模式,产生于美国,并取得了巨大的成功。然而,有不法人员利用了此种模式,将其改造成为一种骗取钱财的工具。非法传销在中国社会产生了极大的危害,其严重社会危害性已经达到了必须动用刑罚对其进行打击的程度。最高人民法院在《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》中明确规定“……从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,……以非法经营罪定罪处罚。”《刑法修正案七》对非法传销行为的行为方式、犯罪目的、犯罪主体及刑罚进行了明确规定。两种看似矛盾的法律规定在一定程度上反映了当前对于非法传销行为定性存在的争议,也反映了立法司法未能准确区分不同类型非法传销行为的困境。文章将以对非法传销行为的分类为主线,结合《刑法修正案七》的规定,对两类本质不同的非法传销行为的定性进行论证,并对法律规定的不足提出自己的见解。除引言外,本文共包括四个部分。在第一部分,对传销的起源及运作原理进行简要介绍,通过对商品销售模式及相关知识的分析,立足于国家现行法律法规的规定,对非法传销等相关概念进行说明,认为目前我国法律所规制的“非法传销”与国际社会所称的非法传销有所区别。将非法传销行为区分为诈财型非法传销和经营型非法传销两类。从主观目的、客观行为方式、是否存在产品等方面说明了两类行为的不同。从经济和社会意义层面对非法传销的危害性进行分析。最后,对目前法律法规所规范的非法传销行为的表现进行说明。在第二部分,对最高法院将非法传销行为定性为非法经营的批复进行分析。认为定性混淆了两类非法传销行为的区别,并不符合所有传销犯罪的本质,也难以应对非法传销犯罪的变化发展。主要从罪刑法定原则的要求、非法经营罪的客体以及经营的性质等方面进行。在罪刑法定原则的要求部分,通过对罪刑法定原则与法律过度抽象性两者关系的理解认为应当着重保护罪刑法定原则。通过对非法经营罪兜底条款的分析认为批复不符合法律分解口袋罪的趋势。非法经营罪侵犯的客体应当是市场秩序。经营型非法传销行为虽然会对市场秩序造成一定的侵害,但是现在所普遍存在的诈财型非法传销行为则主要是对公私财产权的侵害。从经营性质本身的分析,认为非法经营罪所打击的应当是发生在生产经营流通领域的非法经营行为,对此,诈财型非法传销行为则完全不符合。同时,结合《刑法修正案七》的规定,从犯罪归类的变化说明了统一适用非法经营罪的不合理性。最后,对非法传销行为适用非法经营罪作出解释,认为对于经营型非法传销行为确有适用非法经营罪的余地。在第三部分,认为对于诈财型非法传销宜以诈骗类犯罪论处。首先,从诈骗罪的概念和构成要素的角度进行分析,认为诈财型非法传销完全符合通说所认为的诈骗罪的五个基本要素。其次,诈财型非法传销行为和诈骗罪在对公私财产权益的侵害方面的本质是一致的。再次,诈财型非法传销与诈骗罪的主观方面都是直接故意,并具有非法占有公私财物的目的。以诈骗罪对诈财型非法传销行为进行定性是恰当的,并且刑罚的力度也是适宜的。但以诈骗罪处理无法很好的解决单位的刑事责任问题等问题。最后,对《刑法修正案七》生效后的法律适用问题进行说明,认为其与批复并不矛盾,在各自的层面上都是正确的规定。正确方法是区分不同的类型,分别加以适用。在第四部分,认为分类立法的体例相对科学,笼统规定的缺陷是不可避免的。针对部分学者对最高法院批复有司法造法嫌疑的批判,认为在不具备犯罪化立法条件的时候,应当坚持罪刑法定原则,在立法条件具备的时候,应当由立法机关进行立法或者通过立法解释予以处理。当前,应当由立法解释明确规定对经营型非法传销行为以非法经营罪处理。对于诈财型非法传销,修正案的规定有值得肯定的内容,如采用叙明罪状直接明了,有效地解决了单位的刑事责任问题,但是也存在诸如对犯罪主体的划定有所遗漏、放置位置等方面的问题,并以此为基础提出了对此类犯罪的立法建议。建议增加对积极参加者的处罚,将该条款放置于侵犯财产罪部分。