随着战争罪理论的发展和审判实践的不断丰富,战争罪从仅适用于国际性武装冲突(International Armed Conflict,简称为“IAC”)到既适用于国际性武装冲突又适用于非国际性武装冲突(Non-International Armed Conflict,简称为“NIAC”)。虽然这个过程发展得很艰难,但在非国际性武装冲突中追究战争罪已经基本形成了共识。前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭对非国际性武装冲突中严重违法战争法规和惯例的行为进行审判,两个临时法庭虽然没有使用“战争罪”的措辞,但实际上就是进行了在非国际性武装冲突中追究战争罪的司法实践。国际刑事法院则在其奠基性文件《罗马规约》中明确规定了适用于国际性武装冲突的战争罪和适用于非国际性武装冲突的战争罪,并对这两种类型的战争罪都进行了审判实践。战争罪的发展面临着很多困难,比如主要大国和战乱频发的国家不加入《罗马规约》、对具体的措辞缺乏权威解释导致认定困难等,本文仅提出了其中一个困难——与战争罪有关的武装冲突类型存在问题。本文对此问题进行了分析,并提出了对策。具体如下:第一部分对战争罪和武装冲突分类的关系作了概述。先对战争罪进行了释义,然后介绍了战争罪如何通过条约、判例等一步步得以确立。战争罪作为严重违反国际人道法的行为,被作为国际罪行追究刑事责任经历了很长的发展历程:一战前,国家的诉诸战争权是合法的,战争中的某些行为被禁止,但违反战争法规和惯例的行为不会被追究刑事责任;一战后,国际社会进行了审判战犯的第一次尝试,但没有成功;二战战后审判是第一次成功用“战争罪”来追究战犯的个人责任,此次审判对于战争罪的发展具有里程碑的意义;日内瓦四公约及其附加议定书的诞生编织了国际人道法中的日内瓦体系,成为日后审判战争罪的主要法律依据;20世纪90年代以后的审判实践极大的丰富和发展了战争罪,前南国际刑事法庭等十几个临时法庭或特别法庭对发生在特定区域的国际罪行进行审判;2002年设立了国际刑事法院,与以往的国际刑事法庭不同,此法院为常设机构。战争罪的发展经历了从国际性武装冲突到非国际性武装冲突、从成立区域性的临时特别法庭到设立全球性的常设国际法院的过程,二战战后审判对战争罪的发展起到了至关重要的作用。第三节介绍了国际性武装冲突中的战争罪和非国际性武装冲突中的战争罪存在的巨大差异,得出区分武装冲突类型是追究战争罪的基础。但是战争罪的主要审判依据——各种条约和判例,又对二者的界定非常混乱,将在第二部分中详细阐述。第二部分提出本文要解决的主要问题——作为战争罪审判依据的条约和判例对国际性武装冲突和非国际性武装冲突的界定各不相同。国际性武装冲突与传统国际法上的战争一词是等同的,是指国与国之间的武装冲突。非国际性武装冲突,笼统的说是发生在一国内部的武装冲突。如果仅从是否发生在一国领土内来区分国际性和非国际性武装冲突,就不会发生不周延,问题的关键是区分国际性武装冲突和非国际性武装冲突的标准并不是单一的,而是多重的。这就使得有些不是发生在国与国之间的武装冲突不属于非国际性武装冲突,有些不是发生在一国境内的武装冲突不属于国际性武装冲突。这个问题不是现在才产生的,而是从1949年日内瓦四公约对国际性武装冲突和非国际性武装冲突进行了界定,彼时二者就不周延;1977两个附加议定书对又对二者进行了界定,彼时产生了混乱;近二十年来多个临时国际刑事法庭和常设国际刑事法院的审判实践,对两个概念分别作了各自的解释,这个问题愈演愈烈。《日内瓦公约》共同第二条规定了典型的国际性武装冲突和占领,《第一附加议定书》增加了一种行使民族自决权的国际性武装冲突。从条文上分析,典型的国际性武装冲突的包括两个积极要素:存在武装冲突,主体是两个或多个国家。还有两个消极要素,交战国是否宣战、是否承认存在战争状态都不影响对国际性武装冲突的认定。《日内瓦公约》共同第三条项下的“非国际性武装冲突”包括四个要素:存在武装冲突、不是发生在国与国之间、以及该武装冲突发生在一国境内、排除行使民族自决权的武装冲突。《第二附加议定书》第一条对非国际性武装冲突的界定:首先一方为政府军,另一方为非政府军;其次非政府军要对该国一部分领土行使控制权;最后武装冲突具有持续性和组织性,排除了内部动乱和紧张局势。比较共同第三条和第二附加议定书中定义看出,二者主体不同,“不是发生在国与国之间”,除了发生在政府与非政府武装之间外,还有各方都不是政府军的情形,即共同第三条的外延比《第二附加议定书》的外延广泛。另外,第二附加议定书要求的“非政府武装应对一部分领土行使控制权”,在共同第三条中没有。可见,《第二附加议定书》中的非国际性武装冲突比共同第三条中的外延更小。前南国际刑事法庭(ICTY)审理的Tadic案增设了一种特殊形式的国际性武装冲突——由非国际性武装冲突转化而成的国际性武装冲突。ICTY界定的非国际性武装冲突在主体要件上与《日内瓦公约》共同第三条一致,既包括政府与非政府武装之间的冲突,又包括非政府武装之间的冲突,不同于《第二附加议定书》的规定。《国际刑事法院规约》(以下简称“罗马规约”)中的非国际性武装冲突有两种:8(2)(c)-(d)和8(2)(e)-(f)中的非国际性武装冲突。8(2)(c)-(d)中的定义与《日内瓦公约》共同第三条相同。8(2)(e)-(f)中的定义与以往条约均不同,要求武装冲突具有“拖延性”(protracted),但不要求非政府武装对一部分领土行使控制权以及非政府武装“处于负责统率之下”。第三部分叙述了武装冲突类型界定的差异会给战争罪的适用带来不确定性。一个是概念不周延导致遗漏特殊的武装冲突类型。按照形式逻辑,“国际性武装冲突”和“非国际性武装冲突”相加应该等于其上一级概念“武装冲突”,但是在现有的法律框架下,国际性武装冲突与非国际性武装冲突相加并不等于武装冲突,而是小于武装冲突,这是一个形式逻辑中的悖论,即是与非是相加小于上一级属概念,也就是两个种概念不周延,这样就会遗漏部分武装冲突。无论是日内瓦体系,还是ICTY、ICTR、ICC的判例,都要求非国际性武装冲突发生在一国境内,而现实中很多发生在政府武装和反政府武装之间的武装冲突并不局限在该国领土范围内,而是跨越了国境,武装冲突存在于多国境内,此为第一种被遗漏的类型;以反恐战争为代表的一国政府与他国武装集团之间的武装冲突,此为第二种被遗漏的类型;一国或多国介入他国的非国际性武装冲突,但不符合转化成国际性武装冲突的条件,此为第三种被遗漏的类型。上述类型均无法被现有的国际性武装冲突或非国际性武装冲突的定义涵盖。二是概念混乱导致不同国家和不同审判机构对两个概念的界定不同。不同的司法机关审理战争罪时,对IAC和NIAC的界定不同。由于各公约的缔约国不同,对加入了不同条约的国家而言,国际性和非国际性武装冲突的定义就会不同;另外,国际刑事法院一方面明确表示《罗马规约》中的非国际性武装冲突与《第二附加议定书》中的不同,另一方面又不考量是否符合《第二附加议定书》对“非国际性武装冲突”的定义,而对《第二附加议定书》中的实体性条款进行援引,《第二附加议定书》第一条对非国际性武装冲突的定义划定了该条约的适用范围,不符合该定义的武装冲突就超出了《第二附加议定书》的适用范围,就不能援引此条约。所以,国际刑事法院对《第二附加议定书》的援引是否符合法理,是值得商榷的。第四部分是笔者提出的解决方案及展望:由国际红十字会对作为战争罪审判依据的“日内瓦体系”作统一合理的解释,以消除日内瓦体系里不同条约对相同概念作不同界定的问题;由国际红十字会和国际刑事法院共同推广《习惯国际人道法规则》的研究成果,现在国际红十字会编撰的习惯国际人道法在战争罪的审判实践中并未得到充分援引,应该加大其援引力度,使其成为非国际性武装冲突的战争罪的审判依据;将特殊类型武装冲突纳入战争罪的管辖范围,这些类型中同样存在严重违反战争法规和惯例的行为,应当被纳入战争罪的管辖范围。