抵押权预告登记的拟制效力研究——以《担保制度司法解释》为中心

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《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度司法解释》)第52条对抵押权预告登记做出全新的规定,前后两款分别拟制了一般情形和破产情形下抵押权预告登记制度的效力,明确在满足特定条件的情况下,法院应支持预抵押权人优先受偿的主张。在该规定实施前,《民法典》物权编第221条仅明确预告登记的权利保全效力,几乎照搬了《物权法》,与该制度的发源地德国相比过为粗陋,在比较法上较其他规定了预告登记的欧陆国家而言也最为简单。我国如此规定导致审判实践中问题频发,其中争议最大的莫属商品房预售中抵押权预告登记制度的效力问题。对于预抵押权人在本登记受阻时可以行使哪些权利,学者也是莫衷一是。最新颁布的司法解释起到了定纷止争的作用,但百余字的条文尚不足以明晰拟制效力的方方面面,此规定具体该如何适用以及会发生何种法律效果,需要在严格的论证之下才能得出准确的结论。第一章论述《担保制度司法解释》第52条赋予抵押权预告登记拟制效力的正当性及与一般效力的关系。由于我国采取的是“限制处分模式”,抵押权预告登记义务人实施中间处分行为时将受到“登记簿障碍”,因此在抵押权预告登记与本登记常态衔接的情况下,仅需发生一般的权利保全效力即可实现该制度的担保价值和目的。然而,在本登记受阻时,若不强化预登记的效力,该制度的功能和效果将完全落空,债权人的信赖利益受到严重损害。《担保制度司法解释》的两款规定使抵押权预告登记在特定情形下能够发生拟制效力,虽然有违反不动产物权变动的形式要件主义之嫌,但由于预告登记可以替代本登记的公示公信,并不会对第三人造成不利,因此该拟制具有正当性。除此之外,在非破产情形下,若义务人不配合完成本登记,权利人需要经过两次诉讼程序才能对预抵押财产优先受偿,由此形成的累诉不利于节约司法成本。在破产情形下,为了平衡预告登记后的多方利益,可参照适用破产加速到期的制度,使预告登记所担保的债权提前实现。第二章分析非破产情形下抵押权预告登记的拟制效力。首先,从积极要件上来看,只有具备抵押权的行使条件时才会发生优先受偿的拟制效力。即使是正常的抵押权也需在义务人未按时履行到期债务的情况下才能行使,抵押权预告登记中也不例外。除此之外,还需满足已经办理建筑物所有权首次登记的条件,此处的登记指的是开发商办理的“大产权证”,并且通过扩张解释,该证记载内容中应当包含预抵押物。其次,就消极要件而言,需满足不存在预告登记失效的情形。预告登记的失效事由有三,一是已经办理了本登记的预登记自动失效、二是主债权请求权消灭、三是在开发商通知可以办理的90日后债权人仍未请求办理本登记。在满足上述条件的情况下,预抵押权自动转为抵押权,权利人不仅可以对抵押财产优先受偿,还能溯及至以预告登记的时间为准,获得优先的顺位。第三章阐述破产情形下抵押权预告登记的拟制效力。首先,拟制效力发生的积极要件为破产导致抵押权的设立存在客观不能。由于我国尚未全面展开个人破产制度,按照目的解释,此处的破产主体应当是开发商而并非预购的自然人或企业。开发商破产将导致楼盘被冻结,甚至最终变成“烂尾楼”,使得本登记难以被继续推进。其次,由于法律拟制下抵押权预告登记的效力被大大增强,因此在《破产法》规定的临界期内设立抵押预告登记的,将会损害其他破产债权人的利益,可以被认定为偏颇性清偿行为。但预售商品房的行为属于开发商正常经营范围,如果能证明当事人并非出于主观恶意而办理预告登记的,则不应当被撤销。最后,由于破产导致不能顺利实现不动产的期转现,因此预抵押权无法转为本登记的抵押权,只能转为在建建筑物抵押权,仅就受理破产申请时在建建筑物中预登记记载的特定部分优先受偿。
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