论保证合同与主合同的关系

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对保证合同与主合同关系的把握,实质在于对从属性理论的把握。传统理论把从属性视为保证合同的本质属性。但随着独立保证的兴起,该理论遭遇到了巨大的挑战,并由此而引起从属性保证抑或独立性保证在理论、立法与适用上的混乱。审视保证制度的发展脉络可以发现,被视为从属性理论根源的罗马法,对从属性的态度并非如一;而在近代,各国大量出现了对从属性突破的立法;到了现代,面对国际贸易的迅速发展,从属性被彻底地突破了。由此,从属性并非保证合同的本质属性,它只是为保护保证人利益而作的一种法律拟制。从理论层面看,主合同无效并不能导致保证合同也无效,坚持保证效力上的从属性会带来一系列的理论问题。保证实为一种附生效条件的法律行为,这是支撑保证存在并发挥作用的决定性因素。承认从属性并非保证的本质属性,并不意味着要完全抛弃从属性。在尊重当事人意思自治的前提下,一般而言,对于民事保证、无偿保证,法律应当赋予其从属性;而对于商事保证、有偿保证,法律应当赋予其独立性。在此基础上,主合同变更与保证合同、主合同解除与保证合同这两个困惑理论界已久的问题也迎刃而解。
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