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法官自由裁量权是法官权力的核心和灵魂,在刑事审判过程中,它关涉被告人的自由、财产乃至生命,所以对其进行细致的理论剖析和周密的策略陛规制有着极其重大的理论意义和实践价值。然而,对于法官自由裁量权的规制在刑事司法理论研究中却是一个空白,司法实践中也是问题重重。基于此种现状,本文以法官自由裁量权规制为题,分三大部分进行研究。
关于法官自由裁量权的概念,学界并没有达成一个统一的认识,本文在对国内外相关理论进行梳理的基础上提出,法官自由裁量权是指法官基于法律之授权,在司法过程中所拥有和实施的一种法律处置权。法官自由裁量权的客体,是法官自由裁量权的基本理论中争议较大的一个问题,大多数学者认为,法官自由裁量权之客体包括法律规范的适用和案件事实的认定。笔者在对自由裁量与自由心证两个概念进行区别的基础上认为,法官自由裁量权的客体仅指法律规范的适用,是法官针对具体案件实施的一种法律处置权,而案件事实的认定则属于自由心证的范畴,是一种认证规则。笔者归纳出法官自由裁量权的四个特征即客观性、合法性、程序实体双重性及法律处断陛。法官自由裁量权的行使是在一定的空间中进行的,而其行使空间主要包括三个方面的内容,一是法律没有规定而法院又必须审判的情况下之法官自由裁量权;二是在法律规定较为模糊的情况下,由法官斟酌判断、作出处置;三是指法官在法律规定的几种处置方案中进行选择。而在刑事司法中,法官自由裁量权的内容则主要包括程序性事项之自由裁量权和实体裁量权(实体裁量权又包括定罪和量刑两个方面)。
法官自由裁量权的规制原因,是文章论证的一个逻辑前提。笔者认为,自由裁量权之权力本质要求其必须得到规制,自由裁量权在本质上就是一种公权力,而任何公权力的理性行使都以规制为前提。自由裁量权之自由特性亦要求其必须得到规制,现实中的自由都是在相对意义上使用的,法官自由裁量权之自由亦是相对自由,即规制下的自由。最后,法的秩序价值要求法官自由裁量权必须得到规制,自由裁量权实质上就存在着一定程度的对法的安定性、预期性价值的损害,只有使其在一定限度内,才能保证二者的相安无事。
对于法官的自由裁量权,任何现代国家都不是完全听由法官决断的,每个国家都有一套严密的规制策略。文章选取三个典型代表国家美国、德国和日本进行比较法的考察,分析其各自的规制策略。美国作为普通法系国家的代表,尽管有法官造法的传统,但其仍然对法官自由裁量权进行了严格的规制,其规制策略主要包括上诉复审、判决说理、对法官的道德规约以及建立科刑准则等。德国为大陆法系国家之代表,它主要是通过非职业法官参与审判、法官纪律法院、以及宽泛的上诉制度等以实现对法官自由裁量权的规制。日本是一个混合制国家,它主要是以其完善的上诉审程序和独特的裁判员制度来规制法官自由裁量权。通过对各国的比较分析,笔者总结出法官自由裁量权规制的三种常规方式,即缩小法官自由裁量权之空间、限制法官自由裁量权之行使方式、监督制约法官自由裁量权之行使。
理论只有运用于实践、指导实践,才可能发挥其应有价值。对于法官自由裁量权的中国现状,笔者总结为一个悖论、两种说法、三种结果,一个悖论指在不独立的司法状况下,法官自由裁量权的行使出现一种“怪戾”恣意,同时这种自由裁量之恣意又成为法官司法不能独立的理由。二种说法体现出不同人群对法官自由裁量权大小的不同认识。由此出现了三种结果:个案正义成为司法不公的口实,刑事程序人权保障目的、效率价值难以实现,司法公信力降至最低点、司法权威丧失殆尽。基于中国法官自由裁量权之现状,笔者提出三种进路以规制变异的自由裁量权,一是体制进路,即通过确立并完善独立的司法环境,从而打破自由裁量与司法不独立的恶性循环怪圈,实现自由裁量权的良性运行。二是制度进路,笔者认为,提出规制策略,目的是解决问题,而非制造问题,所以,着重于对中国现有制度的完善,主要包括五个方面的内容:判例制度的建立、当事人诉讼权利的充分保障、陪审制度的完善、判决说理制度的加强、检察机关司法监督权的充分行使。最后笔者提出了中国法官自由裁量权规制的人的进路,我国法官的自由裁量权之所以让人放心不下的一个关键因素就在于部分法官素质与道德低下,对于这一问题,文章提出要培育提高法官素质、型塑法官职业伦理道德。