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本论文是对不真正连带问题展开的初步研究.不真正连带是我国学术界近年来才涉及的一个学术问题;总体上看,我国大陆学者对之的研究数量较少而且相似性很强。 在围绕着这个论题收集资料的过程中,笔者发现学者们对何为“不真正连带”有着不同的认识,并且这种认识上的差异是角度上的根本不同,而不象其他民法论题那样是大同下各自存在着的小异。由此,“何为不真正连带”这个问题之本身就成为了本文的根本论题.笔者将学者们对之的不同理解整合起来后,发现这些不同的理解产生于对连带债务制度和理论的不同认识;或者也可以说,它就产生于连带债务的制度和理论框架下.而在连带债务之下之所以产生了不真正连带的问题是因为连带债务的制度和理论本身具有一定的特点,这种特点也就是近现代民法基本特征在连带债务这一具体范畴下的体现。而近现代民法的基本特征又是从对罗马法的理论解释和制度变革中衍生而来的.对这“不真正连带——连带债务——近现代民法的基本特征——罗马法之发展变革”之由果及因的追寻构成了笔者在思考这个论题时的基本思路。在完成了理论上的追寻以后,笔者又对现行制度和理论背景下的不真正连带进行了分类,目的在于整理和指出各种类型在内部求偿机制上之制度依据,这也可以说是本文面向实务的部分. 本论文在写作上的顺序安排与笔者在思考时的思路是正好相反的,不是由结果出发对原因的追寻,而是从原因出发逐渐得出结果。下面就对本文内容加以概要的介绍: 1、从罗马法到近现代民法的发展过程中,随着法学家对罗马法的解释和自然法思想的复兴,近现代民法的基本特征形成了.这就是:(1)高度系统化、规范化、法源单一化的法律制度;(2)民法“债”的领域所确立的以“当事人意思”为核心的制度与理论构造方式;(3)民法的系统化和自然法思想相结合产生了具有统摄作用的贯穿着价值因素的法律原则,它成为了制定法背景下的有效调整工具. 2、连带债务制度作为近现代民法制度的一个组成部分,也当然拥有和体现了近现代民法的特征;但同时它还有自己的发展脉络。近现代连带债务制度是在学者们对古罗马连带制度的解释中形成的,其中占主导地位的是德国普通法对之的解释,德国普通法认为罗马法中的连带分为共同连带和单纯连带,前者以共同契约为典型,后者以共同侵权为典型,各自对应着不同的效力.德国普通法的解释同时也体现出“近现代民法在逻辑上以‘行为——结果’之目标模式进行制度设计”的特点。但德国普通法的解释并没有进入立法之中,近现代法典化后的民法在连带债务立法中并不对单纯连带和共同连带分别规定,对其的效力也不作区分,而是一概加以统一规定. 在上述的背景下,就形成了近现代连带制度的基本特征:(1)以构成制度和效力制度所构建的连带债务制度,这是近现代民法在逻辑上“行为——结果”之制度设计模式的体现。(2)在构成领域,尽管各学说都承认功能意义上的共同目的说,但主观说还是占据了主导地位,这是近现代民法“债”的领域以“当事人意思”为核心的制度与理论构造方式的体现;(3)在效力领域,则呈现出划一、固定的规范模式,这是近现代民法高度系统化、规范化之特点的体现. 3、在连带制度的基本框架下产生了不真正连带的生存空间,这种空间是由理论的不严密和制度的僵化所导致的,或说是理论与制度的缺陷导致的.对应于连带债务的框架,就产生了从构成角度而言的不真正连带和从效力角度而言的不真正连带. 构成角度而言的不真正连带,在对连带债务之构成持主观说的学者那里,指的是没有意思联络的连带;在对连带债务之构成持客观功能说的学者那里,指的是没有共同目的的连带。当然,两种学说对不真正连带的认定各有其缺陷,前者不能说明不真正连带与法定连带的区别;后者不能从功能的意义上区分两者. 效力角度而言的不真正连带,是指那些不适用连带债务之统一、固定的效力规则的连带.这可以分为绝对效力事项领域的不真正连带和对内效力领域的不真正连带两个部分.在绝对效力事项领域,不真正连带成为了在固定的法律规定外引入不同效力机制的一个导入口,不真正连带为此在理论上和所谓的单纯连带联系了起来。在内部求偿领域,由于近现代民法在逻辑上“行为——结果”之制度设计模式以及由民法体系化而引发的法学研究方法上的系统化,从而导致了“连带债务”与“求偿权”一一对应的思维模式;那些构成角度上的不真正连带因之而当然没有理论上的“求偿权”,由此也导致了对不真正连带求偿机制在讨论上的匮乏. 4、连带债务框架下的不真正连带可以按照(1)构成——效力;(2)债务人之间是否有一定的关系;(3)纯粹竟合的多数债务人之间在义务上为平行关系还是从属关系这三个标准进行层进式的分类. “构成——效力”是第一层次的分类,其是与连带债务制度之“构成和效力”的基本构建模式相对应的,所揭示出的是学界对不真正连带的两个基本认识角度;基于债务人之间“一定关系下的竞合——无关系的纯粹竞合”是第二层次的分类,这是对构成意义上之不真正连带的进一步分类;义务上之“平行关系——从属关系”是第三层次上的分类,这是对“无关系的纯粹竞合”之不真正连带的进一步分类.对构成意义上进行第二、第三层次的分类,目的在于研究与分析由构成之不同而导致的各类型不真正连带在效力、特别是在内部求偿机制上的差异;效力从属于构成、构成决定效力也是近现代民法在理论与制度设计上的基本逻辑. 5、通过对不真正连带的分类从而进入对求偿机制的探讨,这是本论文面向实务的一面.从构成意义出发而划分的各种类型分别对应着不同的内部求偿机制。这些求偿机制散布在民法和商法中,但它们是可以在理论中加以整合的. 债务人之间有一定关系的不真正连带,法律对其内部负担的分配有具体个别的规定,各种具体形态依针对性的法规就可解决其求偿问题。 债务人之间没有关系的纯粹竞合下之不真正连带在义务承担上要分为从属性和平行性两个范畴;前者对应于法律规定的制度性解决方案,后者则根据法律原则而援用相近制度来对求偿问题加以解决: 从属性纯粹竟合下的不真正连带,其法定的制度性解决方案分别为“让与请求权”和“保险代位权”.前者在一般情况下使用,后者在特定的保险领域使用。值得指出的是,“让与请求权”和“保险代位权”是通过调整债权人与债务人的关系而间接地对债务人之间的负担进行分配;这与一般的求偿机制之直接调整是不同的. 平行性纯粹竟舍下的不真正连带,没有现成的制度可以依据,笔者认为其可以通过公平原则进行目的性扩张解释或类推适用式解释而用现有连带债务下的求偿权机制加以解决。同时,公平原则也是贯彻在整个不真正连带求偿机制之中并对之加以整合的因素. 最后,需要声明的是,本论文所进行的探讨是基于近现代大陆法系成熟完善的民法制度而进行的.然而,在我国现行民法制度中尚没有一个界限明确的连带债务制度;在这此意义上,也无从谈起什么“不真正连带”,正可谓“皮之不存,毛将焉附”?同样,在近现代大陆法系成熟完善的民法制度中,不真正连带的各种类别有着其不同求偿机制,它们散布在制定法中.但就我国现有的制度资源来看,有的仅是商事性的保险代位权和总则中的公平原则;没有对特殊关系债务人之内部负担分配的个别规定,没有对“请求权让与”的规定,也没有立法上完善的连带债务内部求偿权机制可供援用.所以,面对我国民事立法现状,本文目前恐怕只具有理论探讨上的意义了.但是,笔者希望本文的讨论思路及对连带债务之理论与制度设计上缺陷的探讨能对其他学者有所启发,提供一些借鉴. 要指出的是,在我国学者对不真正连带所进行的总数不多的讨论中,有相当的一部分认为应该在我国建立起所谓的“不真正连带制度”;在笔者看来,这样的提议是没有什么实质意义的.因为,即便在大陆法系成熟完善的民法体系中,不真正连带出现的意义也只是在于填补“真正连带”在制度和理论上的不足,通过对连带债务制度的妥善设计和理论解释是有可能消除“不真正连带”的存在空间的;而且,即便不能消除它的存在空间,它所具有的多角度定义、在绝对效力事项上的个别性和内部求偿机制上的多样性都决定了它只可以被整合性地理解,而不可以被统一地加以制度化.我国连完整明确的连带债务都还未在理论和立法中确立起来,“不真正连带”对我国尚是一个无从谈起的概念,就更别说要“超越”地去建立什么“不真正连带制度”了.