(一)选题价值1.厘清民刑交叉问题研究的真命题:民刑界分在民法与刑法的交叉研究中,实际上存在两类研究,一种是程序法的比较研究,一种是实体法的比较研究。程序法的研究主要是民事诉讼法和刑事诉讼法对于民刑交叉案件的程序处理机制研究,而本文主要从实体上对民刑进行比较研究。实际上实体上民刑比较研究也存在两类研究:一种是民法与刑法的关联性研究,另一种是民法与刑法的界分研究。民刑关联性在某种程度上是永恒的,但是大多数学者的研究立论在纠结在“某个行为到底民事违法还是构成刑事犯罪”,实际上《民法总则》第一百八十七条规定:民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任。也就意味着:在大多数情况下,行为人既要承担刑事责任,也要承担民事责任;正是因为民事违法严重,才导致了刑事责任;民刑交叉是常态,民事责任和刑事责任交叉也是常态,那么我们的民刑交叉研究重点应该是民刑界分。在民刑界分中,我们的重点应该放在哪里呢?笔者认为只要界分出行为是否构成犯罪即可。如果行为人民事违法不构成犯罪,那么只要承担民事责任即可,无须考虑刑事责任问题;如果行为人民事违法同时构成犯罪,那么承担刑事责任的同时,不影响行为人承担民事责任,民事责任通过有关程序依法解决即可。2.民刑界分研究的关键:违法性界分民刑界分的关键在于违法性界分,即违法根据和违法内容界分。在民刑界分的研究中,只能是民事违法行为和刑事犯罪行为比较,这是民刑界分研究的逻辑前提。在民法体系中,民事法律关系包括民事法律行为,但是民事法律行为是合法行为,我们绝不可以以民法中的合法行为与刑法中的犯罪行为作比较,只能以民事违法行为(主要包括民事违约和侵权)和刑事犯罪行为作比较,否则民刑比较研究就失去了可比性。3.如何研究民刑界分问题:体系划分民刑界分,关键在于违法根据和违法内容界分。首先在民法和刑法的目的不同,一部法的出台目的,决定了这部法的立法任务和价值取向,即这部法是用来干什么的,这是导致民法和刑法不同的根本原因。理解了民事违法与刑事违法的根本原因,就需要考察民事违法与刑事违法的根据,即什么导致和构成了民事违法和刑事违法,其成立违法的根据的是什么。违法根据的落实,就体现在违法内容上,即怎么违的法。最后讨论的违法的结果,即法律责任。法律责任的承担是解决违法问题的归宿。现阶段,学者对民法与刑法的研究基本是混乱的:实体法和程序法不分,或者混在一起研究;要么只讨论民刑界分的宏观问题、中观问题,要么只讨论具体民刑界分的细节操作;将民法和刑法的性质、法律责任、违法内容等不加区分地混在一起讨论。4.中国刑法学研究的一种思路:民刑比较研究中国刑法学的研究似乎已经到了一种泛域外化的地步,以德日刑法研究为绝对主流,兼以英美刑法等的研究为辅助,几乎所有的刑法研究都印上了外国法的烙印,这是几乎所有科研院所和高校学者的主要任务。或许,中国刑法学走的太远,忘记了为什么要出发;刑法学立论太多,实践中需要的刑法立论又太匮乏,忘记了“法学是一门实践性很强的学科”。民刑交叉研究,准确地说是民刑界分研究,在某种程度上可以从不同的部门法比较研究,找到刑法的本来样子,找到刑法应有的样子,刑法应该始终体现出主观性的基因。违法应该是主观的,在现行中国司法体制下,德日刑法犯罪构成要件中该当性、违法性和有责性,将主观过错放在最后一个层次,只能是使更多非犯罪行为落入因客观判断导致的犯罪前两个构成要件,使得入罪容易出罪难,使得所有的现实损害都有落入刑法中结果的可能性。殊不知,刑法从来不是解决现实客观损害的,民法、商法、经济法的客观损害结果从来不比犯罪结果小。(二)思路及主要观点民刑界分,主要在于违法根据和内容界分,民法主要是客观的不法,刑法主要是主观的不法,这是两者界分的基石。民法与刑法进行界分,首先从宏观上即从民法和刑法的目的进行界分,民法的目的是保护民事主体的合法权益,调整民事关系,刑法的目的是“惩罚犯罪,保护人民”。从目的上来看,民法保护的是平等主体之间人身关系和财产关系,而刑法通过惩罚犯罪,来维护社会秩序,保护人民。因为目的不同,所以两部法的性质不同,民法的私法性与刑法的公法性、民法的市民性与刑法的国家性、民法的第一性与刑法的第二性、民法的开发性与刑法的封闭性、民法的形式性与刑法的实质性、民法的恢复性与刑法的惩罚性、民法的行为规范与刑法的裁判规范。民法与刑法的性质比较是立足于民法与刑法具有相同点的性质比较上。因为民法的目的和性质不同,导致其违法根据不同:民法主要是客观导致的违法,刑法主要是主观导致的违法,民法中的违法是用来定价,刑法中的违法是用来惩罚的。通过民法与刑法的主客观比较研究,可以更好地理解刑法的行为无价值,民法的结果无价值。通过定价与惩罚的研究,更好地理解在刑法中恢复性司法的限度。违法根据落实到违法内容上,主要在于违法主观和客观方面不同,民法与刑法中对于故意和过失的要求和判断是不同,违法的目的和动机对于违法的意义是不同,在客观方面,民法和刑法对于行为、结果、因果关系、客观附随情状的要求和意义都不同。在民法和刑法中“故意”和“过失”的判断标准不一致,不可以把两者通过拿来主义混用,民法中的“故意”和“过失”要求低,主要是对行为有认识即可,而刑法中的“故意”和“过失”必须有“危害社会”的“恶意”在。民法中有些违法是没有行为的,比如替代责任,比如高空抛物导致的责任等,有些行为是有益的,但是侵害了别人的权益,依然承担民事责任,刑法中的行为必须有恶意和恶行。因为民法中违法主要是客观的,其结果和因果关系是必要的,但是刑法是主观的,结果不是必要的,因果关系也不是犯罪构成要件。客观附随情状对于民法几乎没有意义,但是对于刑法却能体现了犯罪人的主观恶性程度。目的和动机对于刑法中的定罪量刑至关重要,对于民法来说几乎没有价值。最后落实到刑事责任上,刑事责任对民事责任的影响,以及民事责任的影响是客观存在且无法避免,但是其正当性必须予以严格限定,民事责任和刑事责任在责任本质、承担方式、承担对象、承担主体、强制性程度、责任的裁量、执行、消灭、分配等方面均是不同的。因为民事违法是日常经济社会中不可避免的,因此无可厚非,具有道德中立性,主要是财产责任,是对当事人的责任,民事责任可协商,可先予执行;而刑事违法(犯罪)往往是行为人的反社会和伦理主观心理态度的外在表现,是行为人对国家的责任,具有严格的强制性,只能是罪责自负,主要是人身责任,责任需要进行面向未来的人身危险性的裁量等。