劳动法关于不能胜任工作的规定见于《劳动法》第26条、《劳动合同法》第40条。两者都仅仅将其规定为用人单位单方预告解除的一种法定情形,即用人单位有权在劳动者不能胜任工作时,可以提前一个月通知劳动者或是支付一个月工资之后,以不胜任工作为由解除劳动合同。但规定宽泛模糊,没有详细阐明什么是不胜任工作,不胜任工作有什么判定标准等,在实务应运中尺度不一,争议很大。本文围绕该问题,阅读了大量相关文献,并查阅大量司法判例。最终决定从案例入手,以一则案例带入思考,分析案例中用人单位被法院认定违法解除的原因,带出本文所要思考的主题。然后通过2018年全国各个地区的裁判文书,总结归纳不胜任工作在司法实务操作层面所面临的困境,据此分析了在以不胜任工作解除劳动合同用人单位大概率败诉之原因所在。通过分析具体的案例和进行案例归纳整合,得出目前用人单位在不胜任工作认定制定规章制度时存在的问题,并就此问题提出用人单位在不胜任工作认定的改善路径。同时从法院认定劳动者不胜任工作的考察方面提出法院在个案裁判时对于不胜任工作认定的改善路径。针对不胜任工作认定的困境,本文从立法完善、集体协商制度完善、个案裁判完善三方面提出解决方案。首先是立法完善方面,一是应当调整适用范围,针对小微企业建立豁免制度;二是将主观心态纳入考查范围,避免立法空白;三是完善劳动定额制度,合理设定劳动定额;四是设定标准线淘汰制度,取代末尾淘汰制度。但这最终都归于集体协商的范畴,也就是要完善相关政策,政策与法律并行,实现劳动法所要追求的价值。其次是集体协商制度完善方面,笔者从不胜任工作认定的一系列过程出发,要以劳动者不胜任工作为由解除劳动合同,就应当预先设立标准,设立了认定标准之后,需要设立绩效考核制度,根据规章制度确立的标准,将需要达成的目标在绩效考核中加以明确,并做好考核记录,将该过程固定下来。最后有了应当做到的预先设立的目标,有实际达成的绩效考核结果,还需要确定在预设目标和实际达成中,劳动者未完成工作达到何种程度视为不胜任工作,衡量用人单位与劳动者利益,力求双方利益均衡,得出较为完善的不胜任工作认定之结果。最后从个案裁判完善路径入手,首先是合理适用“倾斜保护”原则,避免矫枉过正,其次是全面审查,程序公正保证实体公正。在立法、集体协商都解决不了的部分,归入法院个案裁判,在个案裁判中尽量明确。