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合同形式为合同当事人合意的载体。对于合同形式,制定法上的强制性规定所在多见。本文拟解决的基本问题为:对合同形式的法律强制是否合理?强制的限度为何? 本文主体分为五个部分: 第一部分:合同的形式 本部分从合同的定义出发,逐步提出合同形式的含义及主要类型。对于合同,本文采广义,即所有以两个或两个以上意思表示一致为要素的法律行为。合同的形式是指合同当事人合意的载体。为论述需要,本文将合同分为变动对人权合同和变动对世权合同,相应的,将合同形式分为变动对人权合同的形式与变动对世权合同的形式。前者的典型样态有:口头、书面、公证、行为等;后者除上述样态外,还可表现为公示,公示的典型样态有交付和登记。 第二部分:合同形式自由的价值 与合同形式强制相对的是形式自由,故欲对形式强制进行检讨,应先论述其对立面即形式自由的价值。若形式自由无价值,则对形式强制进行检讨不过是庸人自扰。本部分从四个方面进行论述:一、形式自由原则在古罗马法上即已获得确认;二、形式自由是当今市场国家的法律共识;三、形式自由体现了对人格的尊重;四、形式自由符合对效率的追求。 第三部分:关于合同形式的强制规范 本部分对强制规范作了简要介评,为后文的检讨作一铺垫。强制是对自由的限制,强制规范即为对自由加以限制的法律规范。依据违反规范的法律后果不同,本文将强制规范分为效力性强制规范和取缔性强制规范。前者限制的是行为的法律行为价值,违反将导致合同的效力瑕疵;后者限制的行为的事实行为价值,违反者将导致国家强制力的制裁。前者无强行性,只是在裁判中以消极的方式实施:而后者则具有强行性,由政府主动实施。 第四部分:对合同形式的效力性强制之检讨 本部分对变动对人权合同形式的效力性强制和对变动对世权合同形式的效力性强制进行了分别探讨。 首先,对变动对人权合同形式的效力性强制。立法者制定此类规范的理山主要有:有利于交易安全、有利于提高司法效率以及便于征税等。立基于人类理性的有限性和知识的分立性,本文指出上述理由不能成立,甚个会愉似JL反。红此』I蛳…:,-小’1,还刈‘侦权合州之婴物作了特JjU的检讨,指出其违反逻辑。最,f厅得出结论:变动对人权合同的形式无涉他人,应允许其完全自由。 其次,对公示的效力性强制。此类强制可分为两个层面:第~,应当公示;第二,应采用法律规定的公示方式。立法者认为强制有利于保护对世权人的财产安全以及他人的交易安全,从而有利于建立稳定的财产秩序。本文认为,第一个层面的强制符合对世权的本质,是合理的:但是第二个层面的强制实际上是菠法者代管当事人作了安全与效率的安排,同样由于j立法者理性的有限性,这种安排可能不符合当事人订立合同的具体情势,导致不利益。因此,小文认为,应该承认当事人自山选择的公示方式,政府要做的只是为人们提供登记等信息公示的服务,而不应垄断公示方式。为避免多种公示方式之叫的冲突,立法者应依据习惯、公示效率及公知效果等闪素确定刁i同公示方式的效/『J等级。 第五部分:对合同形式的取缔性强制之检讨 本文将取缔性强制可分为服务于秩序之建构的取缔性强制和维护自…的取缔性强制两种。建构秩序足刁i合理的。而取缔性强制具有强行性,对人们生活的影响比之效力性强制更显著,其危害更大,因此服务于建构秩序的取缔性强制足不可取的。但足,维护自山的取缔性强制是必要的,不过应极为谨慎,以免滑入建构秩序的泥潭。 第六部分:对我国现行关于合同形式立法之检讨 本部分对我国现行合同形式立法作了简要考察,发现存在,哐重的书面主义现象,并且不假思索的继受了传统民法中的要物合同。依据上文的论证,本节指出::卜;面主义反映了立法者的建构情结,而违反书面要式之法律效果的不确定性则带有人治色彩;对传统民法要物合同的全盘继受反映了立法思想的不成熟。 结论: 合同形式自由具有重火的价值,J{有为了维护自由秩序,才可以对其加以限制,具体而言:对变动对世权合同形式的效力性强制都是不合理的,应予以坚决取消;对变动对人权合同的效力性强制在要求公示层面上是合理的,但强制规定唯…的公示方式是1i合理的,应承认当事人自由选择的公示方式的效力,不过为避免公示方式问的冲突,应根据惯例、公示的效率及公知力确定不同公示方式的效力等级;服务于建构秩序的取缔性强制皆不合理,否则将构成对自由的侵犯和对效率的妨害;维护自出的取缔性强制有其必要性,不过应以维护臼【llI为限。