论文部分内容阅读
近年来,手机短信成为人们交流通信的主要方式之一,然而同时也有负面影响——垃圾短信日益泛滥。本文试图为垃圾短信侵权之民事救济进行一些有益的探索。文章首先对垃圾短信进行了界定并分析了相关利益链中的侵权主体及其侵害的客体,其次就垃圾短信立法现状进行了比较法分析并提出了立法建议,最后重点对垃圾短信侵权行为相关问题、侵权主体之民事责任及责任的承担进行了分类讨论。
第一章绪论部分概括介绍了文章的研究背景、研究内容及研究框架。
第二章是垃圾短信侵权行为的概述。本章开始即对全文所讨论的对象——垃圾短信做了界定,将其定义为:未经接收者同意、包含违背法律规定或具有广告信息内容的或以恶意报复他人为目的的、侵害接收者通信自由、生活安宁或违背社会善良风俗的信息。成本低且操作容易、手机普及率高、法律监管不到位及个人信息保护程度不足是垃圾短信的主要成因。垃圾短信对通信行业、社会秩序及民众权利危害甚重。
目前,垃圾短信的发送主要有SIM卡(用户识别卡)点对点发送和由端口接入移动网络的SP(短信服务商)发送两个渠道,围绕它们形成了由多个利益主体组成的垃圾短信利益链。通过对利益链的分析,文章从民事侵权的角度抽象出了三类垃圾短信侵权主体:内容发布者、垃圾短信发送者和移动运营商。
垃圾短信侵权侵害法益范围非常广泛,本文就民事权利客体做了分析,具体包括隐私权(包括接收者的生活安宁权和私人空间)和财产权。
第三章是对垃圾短信立法规制的比较法分析。对垃圾短信侵权的规制在很多国家和地区已有相关立法,这些立法及判例包括行政、刑事及民事的内容,大多数属于专门性立法、针对性较强,对行为的定性及惩罚措施规定都很具体,对垃圾短信的规制起到了明显的作用。相比之下,我国的立法却在效力层次和针对性等方面都存在不足,对垃圾短信等电子信息方面的侵权也没有专门规定。在这个问题上,我国可以学习国外的立法经验,把电子信息的规范化统一地规定在一部法律之中,制定《电信法》。在民事立法方面,建议增加电子信息侵权部分,对垃圾短信等电子信息侵权做专门规定,并具体规定救济方法及程序,以彻底地保护民事主体的合法权益。
第四章是垃圾短信侵权责任归责原则及构成要件分析。对于垃圾短信侵权的归责原则问题,文章认为要根据其侵权主体的不同有所区分。内容发布者和发送者的侵权属一般侵权行为,其中垃圾短信侵权主体的过错表现得非常明显,对一般侵权行为普遍适用的过错原则可以很好地确定侵权责任,根据其过错的有无和大小确定责任也是非常合理的,因而宜采用过错责任原则。运营商作为短信网络服务商在技术操作复杂的短信网络服务中占有很明显的优势,因此在它的侵权责任过错的认定上宜采用过错推定原则,使举证责任倒置,既有利于受害人权利的保护,又不至于使运营商承担过多的责任。
侵权责任构成要件的学说有很多种,根据《民法通则》第106条第2款之规定,本章采用了“三要件说”,即认为侵权民事责任构成须具备行为人的过错、损害事实的存在和行为与损害事实之间要有因果关系这三个要件。垃圾短信侵权主体或具有主观的故意或未尽到合理注意义务,都具备了过错要件,由于其行为对受害人隐私权和财产权等权利造成损害,二者有直接的因果关系,符合侵权责任的构成要件。
第五章是垃圾短信侵权责任形态分析。由于垃圾短信侵权涉及主体及责任形态比较复杂,因此在其责任形态分析中,分别就单独责任和共同责任分类做了论述:
单独责任的主体的共同点是:他们都是信息的首发者,其垃圾短信发送行为构成了单独侵权。单独责任包括:运营商自己发送垃圾短信的责任、点对点发送者的责任以及短信服务商的责任。
共同责任包括:垃圾短信内容发布者和短信群发公司(点对点发送者)之间的责任、短信服务商和移动运营商之间的责任和点对点发送者和移动运营商之间的责任。本部分通过分析后认为:1.垃圾短信内容发布者和短信群发公司具有意思联络,形成主观上的共同故意,符合共同侵权的构成要件,因此承担连带责任。2.短信服务商和移动运营商之间业务联系非常紧密,移动运营商对短信服务商具有资格审查和监管义务,二者形成了对用户提供服务的利益共同体,因此应承担连带责任。3.点对点发送者和移动运营商的关系中,点对点发送者既是短信发送者,又是运营商的服务对象,运营商在实践中不可能做到对其发送短信逐条审查,对其发送的垃圾短信仅负有“诚信善意之人”的注意义务。由于他们没有共同过错,不属共同侵权,又因二者对垃圾短信侵权责任之原因力有差别,因此应出点对点发送者承担主要责任、运营商承担补充责任。另外,运营商作为发送者信息的掌握者在侵权发生后对发送者身份及信息有披露义务,如其拒绝披露应承担连带责任。
垃圾短信侵权责任的承担方式有停止侵害、赔礼道歉和赔偿损失。在赔偿损失的范围上,建议由侵权人按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿;在上述实际损失或违法所得难以计算的情况下,也可以适用法定赔偿金制度作为补充。
面对垃圾短信侵权诉讼中维权者诉讼成本与获得赔偿相差悬殊而造成的维权难问题,本文也建议设立公益诉讼制度由特定团体或个人向法院请求权利保护及损害赔偿,从而有效减少受害人诉累、有效地保护其合法权益。