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本文研究的问题是,影响当前中国法律变迁的三个传统:中国古代法律传统、西方法律传统、革命法律传统,它们各自的正当性原则是什么?这些原则之间的关系如何,哪些方面相同,哪些方面不同?本文试图通过这一问题,讨论中国法律变迁中“传统”与“现代”的问题,进而探讨中国法律变迁的走向。
“中国法律变迁的走向”是法律社会学和法律史学领域中的一个基本问题。无论是最初的“中华法系能否复兴”和“中国法的现代化是否意味着全盘西化”的对立,还是近来法律“全球化”与“本土化”之间的争论,无不围绕着这一问题展开。这些争论的核心是“传统”与“现代”的对立。近来虽然有人试图绕过这一对立而对中国法律变迁的走向做出回答,但都不成功。因而,“传统”与“现代”的问题是必须面对的。
以往的研究主要是以文化比较作为分析框架,来对影响中国法律变迁的不同传统进行研究。但这一框架潜在地以西方模式为样板,无助于解决“传统”与“现代”之争。因此,找到一个适当的、中立的比较框架,就成为讨论中国法律变迁问题的当务之急。
本文借鉴制度变迁及主观认同等方面的研究成果,认为不同的法律传统都有一套以“何者为正当”为核心的系统观念,这些正当性原则代表着所属法律传统的基本特征。因此,正当性原则可以作为比较不同法律传统的分析框架。
这一框架之下,本文以文献分析和比较为主要方法,以各个法律传统的代表性立法文件为主要材料,辅之以典型案例,归纳总结出三个传统在亲属关系、社会关系、财产关系等领域的若干基本正当性原则,进而对这些原则进行比较,以此来参与中国法律变迁走向的讨论。
本文各章的主要内容如下:
第一章,导论。在这一章中,笔者介绍了文章的问题背景,提出本文的核心问题。通过文献回顾,确定本文所要讨论的三个法律传统;并通过回顾以往对这三个传统的研究,指出以往研究的不足在于,潜在地以西方法律观念和制度为标准,未能找到一个中立与适当的分析框架。本文正是为了弥补这一不足所做的一次尝试。
第二章,分析框架,方法与材料。在这一章中,笔者借鉴制度变迁及主观认同等方面的研究,提出“正当性(Rightness)原则”是本文的分析框架与核心概念,并对其做了具体限定。通过对它与法律原则概念的区别,指出本文是通过对经验材料的分析,归纳总结出不同法律传统的若干正当性原则,这是用社会学的方法而非规范演绎的法学方法米讨论法律变迁问题。并讨论了它与合法性/正当性(legitimacy)这一政治哲学的核心概念的区别与联系,进一步论证了这一分析框架的普遍性与基础性。接下来,笔者简要介绍了所要讨论的三个法律传统的发展概况,明确了本文讨论的范围,并对使用的材料做出详细的说明。
第三章,中国古代法律传统的正当性原则。在这一章中,笔者详细探讨了中国古代法律传统在亲属关系、社会关系和财产关系这三个领域的正当性原则。在亲属关系和社会关系中,中国古代法律传统的正当性原则都是身份有别,即将社会身份的差别作为法律上对待的基础。只不过在亲属关系中强调尊亲属对卑亲属的“尊卑有别”和亲属身份自身的区别;而在社会关系中强调上下等级之间的“尊卑有别”以及男女之间的“男尊女卑”。在财产关系上,这一传统承认财产私有的正当,并由于财产主体之间关系的不独立,使得财产表现出关系性的特点。进而,本文从中国古代社会的特点——家国同构出发,讨论了亲属关系的“尊卑有别”是整个法律传统的基础性原则,它贯通了家、家族及国家领域。并指出,这一原则的本质是服从,它使得人与人之间的基本关系呈现出“依附性”的特点;并由于人们之间关系的复杂,使得服从的内容并不确定。因而,这一法律传统首要的原则也是不确定的。
第四章,西方法律传统的正当性原则。这一章先从社会关系讨论,平等是其首要的正当性原则。它表现为法律面前人人平等,法律排除所有社会身份的干扰,而赋予一切人在法律面前以同等地位。这一原则首先保证的是形式平等,但内含形式平等与实质平等之间的紧张,正是这一内在矛盾推动着平等原则的发展。亲属关系的正当性原则是亲情原则和平等原则。西方法律传统承认亲属身份上的区别,但平等原则也贯彻到了这一领域,它使得人与人之间,包括亲属和非亲属关系在内,都呈现出独立性这一基本特点。在财产关系中,这一传统承认财产私有的正当,并由于平等原则的影响,派生出自主原则,成为处理财产关系的基本原则。
第五章,革命法律传统。由于这一传统自身的特性,这一章不再将亲属关系与社会关系分开讨论,而统一到人身关系之中。这一传统受到马克思主义学说的影响,将财产的公有视为正当,而将财产私有视为一种暂时的、向财产公有过渡的不得已的存在。在财产私有还不得不存在的情况下,这一传统规定了公有财产的优越地位,并通过平均主义、否定人们追求私利来限制私有财产的发展和规模。这一原则甚至主导了人与人之间的关系,它根据人们对财产的占有来决定他们在法律上的地位及其相互关系。并且,由于认为财产私有的剥削思想影响至深,每一个人都可能被腐蚀而从“人民”变成“敌人”,这就导致了人们身份的不稳定。同时,由于财产公有的影响,这一传统主张大公无私,兴公灭私。在私人利益与国家、公共利益相冲突时,主张没有个人的私利。因此,这一传统在最大程度上否定了亲属关系与非亲属关系之间的区别。它在人身关系上主张在财产公有的基础上,不分性别、血缘等一切社会身份,而达致一种所有人的实质平等。
第六章,结论。在这一部分,首先对三个法律传统在三个领域的正当性原则作了横向比较。指出在亲属关系上,中国古代法律传统与西方法律传统都承认亲属关系本身的区别,但在此基础上,中国古代传统突出了尊卑的差别,而西方传统注重平等。革命法律传统则在最大限度上否认了亲属关系的特殊性。在社会关系上,中国古代法律传统的正当性原则是等级上的“尊卑有别”,而西方法律传统仍然是平等原则。革命法律传统则比西方传统走得更远,它从一开始就主张实质平等。在财产关系上,中国古代法律传统与西方法律传统都承认财产私有的正当,并且人与人之间的关系主导了财产关系;而不同之处在于,前者的财产具有关系性的特点,而后者的财产关系是独立的。革命法律传统则与这两者根本不同,它主张财产公有的正当。
在此基础上,本文认为,在探讨中国法律变迁的问题上,已经不再适宜从“传统”与“现代”这一角度去思考,而应当尝试从新的角度思考,提出新的问题。本文即是在这一方向上所作的努力与尝试,这也是本文的主要贡献。