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判例法与成文法作为当今世界两大法系的主要法律渊源形式,一般认为它们存在着截然的区分,代表了不同的法律思维,因此,它们往往被认为是对立的。但是,随着世界范围内的政治、经济、文化等各方面交往日趋频繁,在法律领域内也出现了频繁的交流,表现为两大法系的日趋融合,在采用判例法的普通法系国家中已经有越来越多的成文立法出现,而在采用成文法的大陆法系国家中判例的作用也日益受到重视,判例与成文法处于相互补充的关系中。因此,研究判例对成文法作用的补充在理论上的可行性及在实践中的具体操作是具有法理学上的重要意义的。 我国历来是一个成文法传统的国家,但自1986年以来,我国法学界已就我国是否应当借鉴判例制度的问题展开了热烈的探讨,赞成者有之,反对者亦有之。随着我国法治实践的不断深入,成文法本身所固有的局限性使得我国的司法实践中经常出现混乱的局面,而另一方面,最高人民法院公报大量发布的案例在实践中发挥了重要的作用,这表明了我国对案例的指导作用的日趋重视,但同时也存在一个问题,这种案例的地位非常尴尬,对它的性质及作用,在实践中和理论上均有很多争议。此外,法制建设的国际一体化趋势也将使不得不重视判例的地位和作用。因此,研究我国借鉴判例制度的可行性及具体的制度设计,具有重要的现实意义。 全文共分四章: 第一章概述首先对判例制度进行了概述,通过对判例制度中的几个概念的解析,分析了判例法制度中的基本概念和原则。然后,从理论层面上指出成文法的局限性,并分析成文法的这种局限性为它本身所不可避免,然后,通过对判例特点的归纳,指出了判例的优点,如个别正义对抽象正义之衡平,判例的灵活性与创造性等等,这种优点使得它对成文法作用的补充在理论上完全具有可行性。 第二章判例在大陆法系国家的运用针对大陆法系国家日趋重视判例的作用的现象,笔者着重分析了产生这种现象的原因,同时,从判例的地位和拘束力、判例的创立和适用判例的条件、适用判例的技术三个方面对大陆法系国家的判例与英美法系国家的判例进行了比较,指出虽然现代大陆法系国家已经广泛地采用了判例,但其判例只是作为成文法的有效补充,与英美法系的判例有着明显的区别。同时选取了法国、德国、日本三个大陆法系国家作为典型,详细介绍了这三个国家采用判例的情况,并从制度层面和实践中的具体运用两个角度进行了探讨,突出了它们的不同特点。 第三章判例在现代以前中国的运用在通过区分不同的时期对现代以前中国采用判例的具体情况进行了研究的基础上,对现代以前中国采用判例的情况进行了比较与审思,指出了在现代以前中国判例始终处于辅助地位,对成文法起着补充作用,这种作用主要体现为用判例的形式对成文法加以解释、判例弥补了成文法的漏洞以及成文法在适用中的困难由判例加以补充。同时,对现代以前中国的判例与英美法系的判例进行了比较分析,从地位上、制度上和理论上三个方面指出了两者的区别。 在分析了主要大陆法系国家采用判例的具体实践,又考察了一直作为一个传统成文法国家的中国长期以来对判例的采用的的情况的基础上,再来分析我国目前借鉴判例制度的可行性就似乎更顺理成章了。 第四章我国判例机制的引进及其构置在这一章中,笔者针对我国法制建设的具体特点分析了我国借鉴判例制度的必要性与可行性:首先,我国法治建设的实际情况需要引进判例机制;其次,在理论角度上分析了我国引进判例机制在理论上的现实可行性:另外,判例机制的引进对我国目前正在进行的司法制度改革将起着非常重要的积极意义,尤其表现在法官制度改革与判决书制作改革两个方面。在分析了可行性之后,笔者又进一步对我国引进判例机制的具体制度构置提出了自己的见解,分析了判例在整个国家法律体系中的地位确立问题,并且从创建判例的主体、创建判例的程序、判例的适用及对判例的监督等四个方面提出了具体的制度设计。