考夫曼“法外空间”学说之检省

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对于2011年9月11日发生在美国纽约的恐怖袭击,联邦军队是否有权为了避免更大的损害而将一架飞机击落,即便里面大多数的人与该策划之恐怖攻击无关?正当防卫权仅能对违法攻击者实施,杀害无辜之人无法阻却违法;再者,生命价值不可衡量,杀害无辜之人亦根本无法正当化。针对此类情形,若在考夫曼那里,或许可以运用“法外空间”概念来解决,即为避免更为重大之损失,击落载有无辜民众的飞机者,他将不再视为违法行为者,而是可被看作处于法外空间之人。因为并非所有与刑法相关的行为,都可以恰当地评价为“合法的”或“违法的”,特别是在悲剧的冲突与生存危难的情形中,这两个价值范畴是不足够的。依照他的想法,法律秩序在此必须不做评价。这是“法外空间”的第一层意旨。第一层意旨的“法外空间”,作为考夫曼的论述切入点,涉及悲剧案件的法律评价问题,某种程度上而言,只为起到抛砖引玉的效果。第二层意旨上的“法外空间”,建立在自由、多元的风险社会之上,承载着考夫曼教授的重大期许:它可运用到自由、民主政治、相对论、多元论、自我负责、宽容等领域。这两个层次不可一概而论。首先,在“构成要件该当性——违法性——有责性”的犯罪构成体系下,只存在“合法”与“违法”两种评价,评价上的“违法”并不必然导致惩罚。另外,对于法律放任的行为,在法律评价上等同于“合法”,但“放任”意义上的合法,并不产生对国家或他人的权利诉求。考夫曼所言案例可以也应该在“合法”或“违法”的评价上得到妥当的处理,没有必要走“既不合法,也不违法”的第三条途径,因而,第一层意旨的“法外空间”是没有意义的。至于第二层意旨的“法外空间”,考夫曼并未系统著述,它散见于考夫曼关于诸多问题的讨论之中,例如价值矛盾、自我负责原则、生命伦理学、民主政治、多元风险社会的立法、宽容原则、法律与道德关系等。“法外空间”学说适用到这些问题,证明了它的正确性。这样一套“多元风险社会的法律哲学”,对于中国法治建设而言更是有着重大的借鉴意义。
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