论期待可能性理论在我国的适用

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古老法谚中“法不强人所难”,体现了刑法的谦抑性,而期待可能性理论正是该法谚核心价值的体现。自期待可能性理论在德国诞生以来,对刑法功能的发挥起到了很大的推动作用。但是,期待可能性理论并非为外国刑法理论所独有,我国古代关于“亲亲得相首匿”的刑事政策,除了发挥稳定封建伦理秩序的作用之外,也体现出与“法不强人所难”同样的价值情怀。期待可能性理论虽源自于德国,但该理论在日本与德国却呈现出不同的局面,呈现出“墙内开花墙外香”的态势,德日主要差异表现在期待可能性理论能否作为超法规的责任阻却事由。期待可能性理论虽未被我国刑事立法所承认,但不可否认的是,在刑事司法实践中,已经出现运用期待可能性理论解决实际问题的现象。同时,结合期待可能性理论在我国难以得到认可的原因,我们也应当认识到,如若在我国适用期待可能性理论,绝不是一个刑法理论的简单引进,而是对蕴含在其背后的刑法精神价值构造的引进。本文正文分为四个部分。正文第一章,笔者首先以期待可能性的定义入手,探讨期待可能性的广义定义和狭义定义,同时从积极和消极两个方面入手解释期待可能性理论的内涵。在期待可能性征表这一问题上,本文认为作为狭义的期待可能性的征表只能是外部因素,而外部因素是指行为时的客观事实。其次,第一章论述了期待可能性理论的产生和发展,该部分主要介绍了期待可能性理论在德、日两国刑法理论中的地位。最后,该章最后一段介绍了期待可能性在我国古代及现行刑事法中的朴素体现。正文第二章,介绍了影响期待可能性判断的具体因素。首先介绍了期待可能性的判断标准问题,对于期待可能性的判断标准,有行为人标准说、一般人标准说和国家标准说。至于采用哪种标准来判断行为人是否具有期待可能性,本文认为,应当采用以被期待者标准为主、期待者标准为辅的折中主义判断标准。在期待可能性错误这一问题上,本文介绍了四种期待可能性错误的类型以及处理方法。确定上述两个问题,不仅有利于判断行为人是否可以适用期待可能性理论解决刑事责任问题,而且也有利于厘清期待可能性理论的脉络以便更好地引进。正文第三章,主要分析了我国适用期待可能性理论的可行性及障碍。期待可能性理论所蕴含的精神价值虽被大多数学者所认同,但基于期待可能性理论自身的缺陷以及与我国刑法理论现状的冲突,少数学者对我国适用期待可能性理论仍持否定的态度。对于期待可能性理论这一舶来品,我们应当本着“取其精华,去其糟粕”的态度,正视引进该理论对我国刑法体系改造的积极作用。正文第四章,该章首先论述期待可能性的适用范围,即能否作为超法规责任阻却事由以及能否在故意犯罪中适用。随后,本文介绍了我国适用期待可能性理论可供选择的具体进路,主要有将期待可能性置于犯罪构成要件之中和置于责任论中。最后,笔者在现有基础之上提出了在我国适用的具体方案,主要包括在刑法中将期待可能性置于刑法总则第十三条的“但书”的规定中和作为酌定量刑情节以及在刑法分则的一些具有量刑情节的具体罪名之中。
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