大数据侦查法治化研究

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大数据侦查是大数据技术背景下侦查与犯罪对抗的产物,一方面,犯罪突破了物理场域的限制,在现实空间与数据空间的交互中呈现新的发生机理与变化规律,对传统侦查构成系统性挑战;另一方面,大数据等新兴技术在侦查工作中的深度应用,催生了大数据侦查,反过来又重新确立了侦查对犯罪的整体优势。在本体论层面,大数据侦查不仅是一项新的侦查技术或侦查措施,更是由新的侦查理念、侦查思维、侦查途径等要素组成的新的侦查模式,是侦查发展的新阶段。人的活动有赖于规则的指引,当已有规则不能覆盖新型的活动时或不能适应形势的新变化时,就需要推动规则创新。大数据侦查作为新兴事物,虽未跳出既有的法治框架,但突破了传统立法的调整范围。目前,有关大数据侦查的法律规则分散、混乱甚至相互冲突,无法为其提供合法性依据,也难以引导大数据侦查的规范化、法治化运行。尤为让人忧虑的是,大数据侦查进一步强化了侦查过程的秘密性、不透明性和侵入性,引发了更为深刻的权利危机。解决此种危机,需要通过系统的制度建构,实现法律授权、法律控制与技术逻辑的深度耦合,既可以为大数据侦查提供合法性依据,保障其高效运行;又可以对侦查中的技术恣意进行规制,引导大数据侦查由无序转为有序,重新平衡真实发现与人权保障之关系。大数据侦查是侦查与大数据的结合,无论应用层面的大数据概念,还是哲学层面的大数据观都是建构大数据侦查理论的基本支点。大数据概念有四种基本类型——特征定义、技术需求定义、价值定义以及社会影响定义,各有合理性。总体来看,大数据概念存在概念边界划定、特征识别以及是否纳入大数据应用等三个主要争议性问题,是为本文界定大数据概念的一般性知识支撑。为防止将侦查“大数据化”的研究倾向,应考虑侦查大数据的特殊性:数据收集的主动性,大数据对小数据的依赖性以及小数据的大数据化处理,此三个方面是为本文定义大数据的适用领域的限定,即从侦查视域对大数据进行定义。相较于大数据概念,大数据观对大数据侦查的理论建构更具实质性影响。本文对“三大思维转变”“预测是大数据的核心”“大数据主义”等代表性大数据观进行了评介,对将大数据观机械地套用于大数据侦查的研究倾向进行了批判。在对大数据概念和大数据哲学观分析的基础上,本文对大数据侦查概念界定所涉及的关键问题进行了剖析,如大数据侦查用语的合理性,大数据侦查与数据监控、数据预测的关系,尚未实施的犯罪是否是大数据侦查的对象。在此基础上重新调整了大数据侦查的定义,并与相关概念进行了比较。最后概括了大数据侦查的基本特征,界定了其法律性质。大数据侦查的发展有着深厚的理论基础和现实需要,信息转移原理以及同一认定原理是大数据侦查的理论基础,同时也是因应犯罪情势发展的客观需要,也是总体国家安全观下特定犯罪治理理念的必然结果。大数据侦查法治化包含三重动因:技术动因、制度动因、行为动因。大数据侦查法治化的技术动因,即大数据颠覆性地改变了侦查的运行过程。时间上,侦查反应加快,对犯罪的介入时间提前。空间上,侦查权的触角从实体空间延伸至数据空间。主体上,社会主体协助侦查机关开展大数据侦查将常态化,参与方式主要包括提供数据资源和数据技术支持两种方式。手段上,数据前置是前提,基于监控或管理所形成的历史与实时数据是大数据侦查措施运行的重要技术前提;“黑箱”算法成为侦查决策的重要驱动或取代人工进行自动决策。对象上,承载数据的有形或无形物理介质成为侦查目标。大数据侦查法治化的制度动因是指传统侦查法律规范难以调整大数据侦查。传统侦查法律规范以实体侦查而非数据侦查为主要调整对象;传统侦查法律规范以现实空间而非数据空间的侦查为调整对象;传统侦查法律规范以人的行为或单一技术构成的侦查措施为调整对象,而非以数据流程和多元技术构成的大数据侦查为调整对象。概言之,现行法律的传统框架不适用于对大数据侦查的调整,需要立法作出改变。此外,传统侦查管理制度难以保证大数据侦查的高效运行,同样需要作出调整。大数据侦查的运行失范是大数据侦查法治化的行为动因。第一,侦查人员主体因素导致的大数据侦查失范,如目的非法、程序违法、不合比例等;第二,大数据算法的手段因素导致的大数据侦查失范,如数据错误、算法错误;第三,大数据侦查运行失范的后果与危害,如数据权算法与数据错误引发错误抓捕、侦辩双方力量失衡、歧视与偏见的反馈循环等,是为大数据侦查法治化行为动因的具象。按照侦查法定原则,大数据侦查的运行应有法律依据。本文考察了两大法系代表性立法例的法律授权模式,对具体条款进行了分析解读。欧洲立法主要以数据流程式授权为主,赋予侦查机关采集、留存和利用数据的权力;以对特定数据分析技术的法律授权为辅,如数据比对、数据获取等。美国以分散立法为主,对调查机关的法律授权也较为分散,以数据监控式授权为主。在借鉴两大法系经验的基础上,本文从我国现行立法出发,对法律授权的可能路径进行了具体分析。建议采取数据流程式授权与具体数据技术授权相结合的授权方式,修改刑事诉讼法、警察法、个人信息保护法(草案)等法律,建立和完善大数据侦查的法律授权体系。此外,还应建立与大数据侦查相适应的管理体制。具体而言,在侦查组织体制方面,要根据大数据的运行逻辑确定合理的管理层次与管理幅度;在侦查流程方面,要由“假说+行动”模式转向“数据+行动”模式。在侦查向计算转向后,算法消解了承载正当程序的主观化的制度、空间、时间和语言条件,特别在侦查阶段,侦辩平等武装原则被虚置化,力量的天平再次倾向侦查机关。鉴于正当程序对于侦查控权的不可替代性,本文着重分析了大数据侦查中出现的数据错误与算法缺陷,数据与算法引起的执法偏见与歧视,数据与算法对传统程序性权利的架空等问题,提出侦查正当程序的重构方案,具体包括强化侦查机关的数据责任,增加透明度,改革审批制度,以平衡犯罪嫌疑人与侦查机关之力量关系。大数据侦查在技术层面表现为数据收集、数据存储、数据分析、数据使用等,覆盖了大数据的全生命周期,从数据逻辑切入,以数据流程为规制进路是大数据侦查控权的重要方面。数据保护原则是以数据流程为中心的控权方式,具体包括公平合法原则、目的限制原则、数据质量原则、数据最小化原则、数据安全原则等。考虑到侦查中的数据保护与一般数据保护的区别,根据场景导向理念,本文对数据保护原则在大数据侦查中的具体适用进行了具体设计。数据权利制度是以权利制约权力为指导理念,通过赋予犯罪嫌疑人以数据权利对侦查权进行制衡。本文在个人信息保护法草案规定的个人信息权框架内,以不损害侦查顺利进行为前提,对个人信息权的具体内容进行了逐一分析。由于信息权利与侦查程序的创设逻辑不同,将其融入侦查程序是发挥权利制衡作用的前提,同样以适用场景为导向,本文提出将逐案审查作为数据权利与侦查程序衔接的制度安排。为防止侦查机关滥用审查裁量权,接着提出利益衡量标准、分类审查标准、动态审查标准以及可救济标准等四项审查标准,个案中,侦查机关应遵循上述标准对个人信息权的克减与限制进行审慎审查。最后,健全大数据侦查的内部控制机制,本文提出建立以风险导向的事前的控制机制与责任导向的事后的控制机制相结合的数据管理制度。
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