BITs岔路口条款在ICSID仲裁实践中的适用研究

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本文从实证的角度研究BITs岔路口条款在ICSID仲裁实践中的适用,分析在在过去的实践中运用“三重同一性”标准导致岔路口条款名存实亡的结果,以及新时期岔路口条款面临被其他规则规避适用的新问题,针对性地为国际投资实践和BITs重修提出建设性的意见。本文一共分为四个部分。文章第一部分对岔路口条款在ICSID的适用现状进行了概括的梳理和介绍,阐明其名存实亡的尴尬立场,以及当前的适用现状与其设立时的目的相违背,进而导致不仅没有杜绝平行程序,也没有兼顾平衡投资者和东道国双方的利益,还对传统国际法用尽当地救济原则产生了冲击。并且适用上的混乱造成了BIT条款可预见性的缺失,从而投资者和东道国无法从规则中得到可以预见的指导,这也引起了许多国家的不满,纷纷质疑ICSID的正当性。文章第二部分写ICSID滥用既判力原则对岔路口条款严格解释,这是造成该条款名存实亡的原因之一,也是主要原因。造成这种现状的原因,是仲裁庭对“投资争端”采用三重同一性标准进行严格解释,形式主义地区分案件的“当事人”、“诉因”和“标的”的表面同一性,僵化地判定合同之诉不同于条约之诉、国内法之诉不同于国际法之诉、股东不同于公司、母公司不同于子公司、东道国不同于地方政府,使得岔路口条款经常不能被适用,投资者获得国内和国际的双重救济,东道国国家利益被罔顾。文章第三部分分析以其他规则规避岔路口条款的仲裁实践,这是岔路口条款被搁置的另一方面的原因。近年来仲裁庭渐渐采用“请求权基础”取代三重同一性标准,通过判断案件的实质是否相同,使基于岔路口条款的管辖权异议得以成立;然而仲裁实践也暴露出新的问题倾向,即最惠国待遇能否适用包含岔路口条款在内的争端解决事项。许多仲裁庭选择援引最惠国条款适用于争端解决条款,将东道国与第三方国家BITs中更加优惠的待遇引入,从而从另一条路上规避了岔路口条款一择终局的作用。这同样会造成投资者选购条约,侵害东道国的国家主权,也与“反歧视”的目的不符。文章第四部分针对上文对岔路口条款名存实亡的原因分析,探究应对岔路口条款目前的适用现状应该做出怎样合理的应对予抉择。首先比较分析具有类似价值的“禁止回转”条款,我国重构岔路口条款应对其有取舍地借鉴,对“投资争端”、“措施”和“当事人”进行明文规定,但是要保留岔路口条款一择终局的特性不变,同时增加除外条款以增加合理性。其次,要限制仲裁庭将最惠国待遇适用于争端解决事项,东道国在已经缔结的BITs和尚未签订或需要重构的BITs中分别用换文和明确约定的方式来确定MFN条款的适用范围。除此之外,可以支持并推动ICSID逐步建立多边常设上诉机制,以解决平行程序和裁决不一致带来的“信任危机”。
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