防卫限度的司法异化与规范限制研究

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防卫限度在司法适用中存在被过度限制的问题。基于“张磊案”的研究分析,这一问题具体表现为“唯结果论”与“事后诸葛论”的倾向。其中“唯结果论”表现为对案件的分析围绕结果进行简单的判断,“事后诸葛论”表现为通过案件发生后的事实与证据推导防卫人应当实施怎样的防卫行为。“唯结果论”与“事后诸葛论”产生的原因在于现行防卫限度的司法认定中法益衡量原理的基础作用。虽然基于正确理解法益衡量原理能够处理现实中的一些案件,但其提供的法益的对比衡量方式的不确定性容易致使司法产生错误的适用。因此,对于防卫限度司法异化的问题解决,应当寻求围绕适应现实的正当化根据进行体系建设。有学者认为防卫限度司法异化的原因并不在于法教义学在于刑事政策内容的正当性缺失,基于广义的刑事政策理念与我国刑事政策的内容,应当认为这种观点是片面的且割裂了刑事政策与刑法体系的关系。对于刑事政策这一层面问题的解决应当寻求解释的方法,对“赢得社会稳定”和“法律效果和社会效果的统一”作出正确诠释。在此诠释的基础上,法益衡量原理不符合其价值指引。而个人保全与法秩序确证原理则能够契合这一新理解,且其能够提供限度判断体系构建的合理基础。在正当化原理选择的基础上,对于防卫限度的规范内涵应当进行诠释,具体而言这种诠释包括防卫限度一般规定中的要件关系、要件的具体含义、特殊防卫与一般防卫的条文关系等内容,以此指引司法正确适用。对于防卫限度的司法判断还应进行规范标准和限制的讨论。其中规范标准的主要争议在于事前判断中的常人标准与行为人标准之间,基于防卫人权利的保护以及我国的阶层犯罪体系,常人标准更为切合我国的司法逻辑。同时对于防卫限度应当进行规范限制,一方面对于行为限度的判断采取“社会伦理许可的必需说”,另一方面,应当将造成财产的重大损失视作“造成重大损害”。
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