网络服务提供者通知-删除规则研究

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《信息网络传播权保护条例》确立的“通知—删除”规则曾在网络服务提供者网络版权侵权认定中发挥过积极作用,但也存在适用场域限于著作权领域、适用的网络服务提供者类型较少、适用措施仅限于“移除、断开链接”等问题,难以适应规制网络知识产权侵权的现实需要。而旨在修正“通知—删除”规则的“通知—必要措施”规则在司法适用中也存在法律适用顺序、合格通知标准、必要措施的选择等问题。上述问题的解决对网络服务提供者在网络知识产权侵权中作用和责任的正确认定至关重要,而这正是本文写作的动因所在。文章第一部分先梳理了“通知—删除”规则在美国的发端,进而按照《互联网著作权行政保护办法》《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》《民法典》《电子商务法》的时间线对“通知—删除”规则在我国确立和发展的历史演进过程进行梳理。文章第二部分对学界关于“通知—删除”规则性质的“免责事由说”和“侵权构成说”的两种立场进行规范分析。“免责事由说”认为“通知—删除”规则旨在为网络知识产权侵权事件中的网络服务提供者提供免责事由,亦即网络服务提供者只要适用“通知—删除”规则即可免除自身责任。这一立场能起到平衡保护互联网企业以及知识产权的价值需要,但也存在被网络服务提供者滥用于逃避自身责任的道德风险。相比之下,“侵权构成说”认为“通知—删除”规则是网络知识产权侵权事件中认定网络服务提供者是否存在侵权责任的判断依据,亦即网络服务提供者只要“未在收到通知后履行采取删除等必要措施”的义务便足以认定侵权责任的成立。这一立场凸显对互联网企业的强力监管和对网络知识产权的有力保护,但存在不当加重互联网企业负担的潜在风险。文章第三部分从“通知”、“必要措施”和“过错”三个维度对“通知—删除”规则的结构要件进行分析。就通知而言,通知要件作为这一规则的触发机制,是判断网络服务提供者是否承担侵权责任的关键。满足“形式要件+初步证据”标准的合格通知具有完整的规范效力自不待言,但“初步证据”的标准仍不够清晰。“通知—删除”规则的适用范围扩张到商标、专利、民商事侵权等领域,却忽视这些领域的特殊性:(1)商标、专利侵权的判断对专业性提出更高的要求、甚至要求网络服务提供者进行实质判断;(2)商标、专利侵权中,权利人的联系方式等信息均可轻易查到,此时是否有必要让网络服务提供者承担“反通知”义务不无疑问。此外,不合格通知是否具有规范效力、是否应当具有与合格通知相同的规范效力也存在立法阙如。就删除而言,“删除”等必要措施的履行为网络服务提供者提供了责任免除事由。由于“移除、断开链接”的单一删除措施不足以适应新型网络知识产权规制的现实需要,因此,“必要措施”应运而生。但“通知—删除”规则和“通知—必要措施”规则分属不同规范性法律文件,也带来法律适用顺序的难题。此外,必要措施本身也面临必要性判断、与转通知的关系等问题。就“过错”的认定而言,在侵权行为已经明显的情况下应当径直适用“红旗规则”,至于权利人是否发出通知、发出的通知是否合格均不影响红旗规则的适用。当且仅当侵权行为不明显,即红旗规则难以适用的情况下,才适用“通知—删除”规则,即以“通知”作为判断网络服务提供者是否“知道或应当知道”提供依据。“通知”只是“过错”的认定依据之一,而非全部;而“不合格通知”在满足“多次”等情况可以且应当认定网络服务提供者“知道或应当知道”。尤其是在算法背景下,网络服务提供者通过算法设计对内容进行筛选、排名、推荐,改变了包括侵权内容在内的网络知识产权侵权作品的“机械传播”样态,更应当承担积极主动的注意义务。此外,算法的具体规则并不明朗、甚至有“黑箱”的嫌疑。尽管网络服务提供者的算法并未针对单一的内容,但推荐获得巨大流量或收益却是不争的事实。此时要求网络服务提供者承担更高的注意义务(主动进行筛选和过滤)也具有正当性基础。文章第四部分总结我国“通知—删除”规则存在的需要完善之处,并针对性提出完善路径:其一,应坚持“不同效力层级间上位法优先,相同效力层级间特殊法优先”的逻辑确定法律适用顺序,以《民法典》统摄网络知识产权侵权案件;其二,承认“不合格通知”具有一定的规范性效力,即不合格通知应当作为判断网络服务提供者“应当知道”的依据之一;其三,将“转通知”纳入“必要措施”之中,并由网络服务提供者依据“比例原则”确定具体的“必要措施”;其四,因应算法盛行的时代背景强化网络服务提供者的事前注意义务。
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