论盗窃罪与侵占罪的界限

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一侵财行为不可能既成立盗窃罪又构成侵占罪,二罪存在明确的界限。首先就盗窃罪与侵占罪的对象区分而言,盗窃罪中的对象“公私财物”包括无体物、财产性利益,《刑法》第265条就是利益盗窃的注意性规定;不动产由于其不能被移动,因而不能被盗,不是盗窃罪的对象。侵占罪对象包括代为保管的他人财物和脱离占有物。代为保管物的范围包括无体物、不动产;种类物虽具有高度可替代性,但是,不法领得受托种类物的行为有构成侵占罪的可能;财产性利益本身不能被委托保管,不是侵占罪的对象。“代为保管”在刑事法领域是一种事实上的关系,不关乎是否符合法度,不法委托不影响代为保管的成立。第270条第2款的“遗忘物”、“埋藏物”的规范意义是指脱离占有物。盗窃罪与侵占罪的对象的范围不同,不动产不能被盗,可以被侵占;财产性利益可以被盗,不能被侵占。其次,就盗窃罪与侵占罪的行为区分来说,秘密窃取不是盗窃行为的本质特征,且窃取行为不应当有刑法上的暴力,盗窃行为的本质特征是平和手段破坏原占有。而侵占行为的本质特征是易占有为所有,“非法占为己有”是对侵占行为的描述,“拒不退还”、“拒不交出”是对“非法占为己有”的进一步明确,并无独立的构成要件要素的地位。盗窃罪与侵占罪的行为区分关键在于占有归属的判断。刑法中的占有仅指事实占有,不包括观念占有。关于占有归属的判断可类型化为:1.平行关系中的占有判定,平行关系中的占有是一个独立占有整体,破坏平行的共同占有属盗窃。2.主从关系中的占有的判定,占有通常归属于上位者,但是上位者赋予了下位者高度信赖时,下位者有可能成为财物的占有者。3.脱离占有物的占有归属判定,在形成第二重控制的情况时,后占有人不可能成为盗窃罪的主体,其非法占为己有的行为应评价为侵占罪。4.封缄物占有关系的判定,“区别说”是合理的,但封缄物是指被密封或上锁,以防止他人控制支配财物的整体及其内容物。5.死者之物的占有关系的判定,死者不能作为占有的主体,同时继承人不当然地占有死者的财物。最后,遗忘物的认识错误是对象认识错误而不是客体认识错误,并且属于跨越犯罪构成的抽象的事实认识错误。以法定符合说为抽象的事实认识错误理论基础是合理的,同时必须认识到遗忘物的“遗忘”是表面的构成要件要素,从而根据法定符合说,盗窃罪与侵占罪在侵害非己财物的限度内是重合的,构成侵占罪的既遂。
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