论正当防卫中的误判免责

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当前,我国刑法学界普遍认为,基于主观错误判断实施的反击行为属于防卫过当,不能援引正当防卫条款进行抗辩。然而,在遭受突如其来的违法犯罪时,防卫人的认识能力和控制能力均会受到减损,很可能被迫陷入恐慌、紧张、畏惧等强大心理压力之中,不得不实施具有应激性质的反击行为。此时,立足于个体理性有限的制度基础,对防卫过程进行客观公正的评价,就必须要承认适度的误判值得被宽恕。基于合理误判实施的防卫行为得以阻却罪责的实质根据在于,第一,防卫人面对违法犯罪行为的紧迫侵害,往往会陷入缺乏期待可能性的状况,因而法秩序需要容忍防卫人自行排除危险所造成的过当后果,只要这种后果是合理且适度的即可。第二,通过解构正当防卫权利可以发现,防卫人基于正当防卫请求权、自由权、权力和豁免权,理应拥有适度误判的防御型权利,以及阻却责任承担的豁免型权利。第三,从误判免责的根据、实行资格、积极效用三个层面出发,得以证成合理误判会致使刑事责任的可非难程度无法达到法定的最低限值,“误判未必有责”的理念具备合理性与正当性。并且,承认合理误判阻却罪责不仅能够在我国刑法语境中获得支持,而且有助于推动正当防卫判断标准的正确适用,具有适用上的可行性。对误判风险和过当反击风险的归责,直接关乎到防卫者和侵害者权利、义务的行使边界,直接影响着正当防卫构成要件的该当,因而有必要以归责原理作为合理分配误判风险的指针,对误判免责予以类型化的分析阐释。只有当防卫人对不法侵害严重程度和不法侵害是否仍在继续产生误判时,其方可援引误判免责制度进行抗辩。不过,单纯依据归责原则分配误判风险,可能会不当扩大被干预权利的范围,因而需要采用形式与实质相结合的双层次判断标准,对误判免责的成立要件和判断标准进行限定与解释。
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