本文题为《美国外资并购国家安全审查制度研究——兼论中国外资并购安全审查制度的构建》。其研究背景为,全球经济一体化产生了新型的国家安全风险。面对外资并购给国家安全带来的风险,国家安全审查制度己经成为很多国家,尤其是一些经济成熟国家的一种常规防御手段。中国目前已经成为并购交易额全球第二大的国家,仅次于美国,但是,中国企业在海外并购的过程中,并非都能如愿获得并购成功,相反却经常会遇到很多的障碍和阻力。在这些并购阻力中,来自外国的外资并购国家安全审查具有很强的政治色彩和不确定性,这种不确定性更甚于商业性博弈,因而逐渐受到更多的关注。而且,欧美国家通过对立法的不断完善,已经建立了相对健全的外资并购国家安全审查机制,如美国、加拿大、德国等。我国这些年也相继制定了一系列涉及外资并购国家安全审查问题的政策、法律和法规。但是,相比之下,我国相关的政策和法规存在原则性强、缺乏可操作性、立法矛盾等问题,尚有许多亟待完善之处。美国作为世界上较早对外资并购行为进行政府规制的国家,它的外资并购国家安全审查制度发展至今已经积累了数十年的立法和实践经验,有较完备的法律体系和处理程序,其中的具体措施很多是合理而有效的,为诸多国家所效仿,对我国也同样具有重要的借鉴意义。同时,美国经济在世界上处于支配地位,由于美国的经济潜力和市场的开放性,美国是世界上主要的投资目的地,并购美国企业对中国企业同样有着很强的吸引力。因此,笔者希望通过本文实现两个目标:一是,尽可能全面而准确的展现美国的外资并购国家安全审查制度,为中国企业的美国并购之路,提供更多的信息,以有效、合理的进行并购风险管理。二是,通过对美国外资并购国家安全审查制度的描述,为中国自身的制度完善提供可以借鉴的素材,推动中国相应制度的构建。为了实现这两个目标,本文主要采用三种研究方法,即规范分析与实证分析的结合、静态分析与动态分析的结合,以及比较研究的方法。本文正文共包括六章。第一章描绘了美国外资并购国家安全审查制度的演进和变迁,从中可以看出该制度在美国的政治和经济背景,主要是分为三个阶段:第一个阶段是美国外资并购国家安全审查制度的萌芽时期。美国通过自由贸易、跨国并购获取了巨大的收益,民众、政府都对投资自由化给予了肯定和支持。第二个阶段是美国外资并购国家安全审查制度的成型时期。随着美国和其他国家比较优势的缩小、日本的快速崛起等因素,外资并购美国企业的威胁日趋增加,这一切促使美国最终确立了外资并购国家安全审查的基础法律和相关专门立法。第三个阶段是泛政治化时期。随着“9·11”事件的发生,尤其是对来自中国和中东地区投资的担忧,美国在国会的推动下,发起了外资并购国家安全审查制度改革,强化了审查,规范了流程。论文第二章分析了外资并购国家安全审查制度的理论基础,笔者认为,该制度的存在是基于保护国家主权、维护公共利益,同时也是对国际关系反馈的结果。外资并购对国家主权的潜在威胁主要表现在:(1)外国投资者直接干涉东道国内政;(2)藉外资提高战争实力;(3)干预国民经济的健康运行。而对公共利益的潜在影响则是:(1)危害产业安全;(2)使消费者福利受损;(3)抬高失业率;(4)消减国内企业竞争力。同时,外资并购已经不是纯生意的事情,因为涉及到敏感且容易政治化的国家安全问题,并购结果往往会受到国际关系的影响。论文第三章详细论述了美国外资并购国家安全审查制度的实体内容。第一节介绍了审查机关——外国投资委员会——的改革情况。第二节分析了外资并购的审查标准、审查领域,主要涉及“国家安全”的认定,以及美国对国家安全与国家经济安全的立法选择。第三节论述了审查对象,即哪些并购交易是受外国投资委员会审查管辖的范围,并进一步阐述了不受管辖的并购交易,以示区分。在介绍了美国外资并购实体内容的基础上,论文接着在第四章谈到了审查程序问题。美国对外资并购的审查非常重视,外国投资委员会、总统和国会均参与其中,外国投资委员会是主要的审查机关。新法增加了申报前的非正式磋商程序,在接受并购方的申报后,进入审查程序、调查程序,以及非常特别的协商程序。除了外国投资委员会之外,总统在法定的情况下,会对外资并购案件作出最后的决定。另外,随着美国安全审查制度的改革,国会的作用和地位日益凸显,本章单设第三节介绍国会的监督职能:分析了国会对安全审查制度立法变迁的推动作用,讨论了2007年新法强化国会监督权的背景,并具体呈现了国会监督权的表现形式。美国除了本国国内的外资并购审查立法外,还会通过达成双边或者多边协议来缓解投资保护主义的冲击,也会针对特殊的国家进行特殊处理。论文第五章就描述了与美国外资并购国家安全审查有关的特殊机制。第一节讨论了美国就来自中国的外资并购安全审查问题进行特殊监管的原因:(1)中国和美国的非联盟关系;(2)国家所有和控制问题;(3)国家对投资者的财务支持;(4)商业或者国家间谍活动;(5)规范遵守的质疑。并介绍了美中经济与安全审查委员会的设立初衷、人员构成、工作内容等。最后,为中国企业赴美并购提出了六个战略性建议:(1)选对并购对象;(2)谋划长远布局;(3)营造透明形象;(4)遵守市场法则;(5)履行各项承诺;(6)善用审查程序。第二节阐释了经济合作与发展组织(OECD)的投资安排,分析了美国在经合组织投资政策协调中的主导地位,以及经合组织关于确立国家安全投资措施的原则和指引条款。最后一节讨论了WTO就外资并购安全审查问题的规则设计,即安全例外条款,包括安全例外条款的内容、产生背景、援引实践,以及存在的价值和缺陷。论文最后一章即第六章,试图在中国构建一个完善的外资并购国家安全审查制度。首先,从中国外资并购的境况、中国国家安全审查制度的法律缺陷两个方面,分析了构建该制度的必要性和迫切性。之后,讨论了反垄断审查和国家安全审查的关系,并在此基础上提出了国家安全审查制度的具体建构思路:1、制定效力高的基本法律:外资并购法、外国投资与国家安全审查法或国家经济安全法。2、设立一个高层次、跨部门运作的审查机关,而不只是建立一个部级联合的工作机制,并建议由商务部作为牵头机构、由国务院承担最后的决定权。3、确定内涵及外延合理的审查标准,并着重分析了以下几个问题:立法层面注意如何有效平衡吸引外资与保障国家安全两者之间的关系;在制度设计上,坚持可操作性和灵活性原则。4、构建规范高效的审查程序,包括审查时限、审查和调查程序的区分,以及强制审查、自愿审查原则的选择。最后,本文在全文论述的基础上得出了笔者的结论:国家安全审查制度变革的过程,是追求平衡、打破平衡、重寻平衡的周而复始的过程,只不过全球一体化、世界多元化会导致寻求新平衡的过程更加漫长和艰辛。