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先行行为,自德国学者斯鸠贝尔(Stübel)首倡以来,在一个多世纪的发展中,其作为保证人类型之一,得到多数学者赞同和司法判例支持,它和法律规定、契约约定,并列为历史最悠久的三大保证人类型。先行行为作为不纯正不作为犯的作为义务来源,在中国大陆刑法学界更似乎是一种确信。但质疑先行行为保证人类型的学说,在大陆法系国家曾间或出现。 “因自己之行为致发生一定之危险者,负防止其发生之义务”,这是先行行为保证人类型最原始的法理基础,符合人类直觉的正义情感。问题是,在实证法层面,在遵循罪刑法定原则的前提下,如何对先行行为不作为犯进行处罚。以作为义务的程度为等价性判断标准的观点,为刑法学界多数学者所支持,因此,可以根据作为义务程度的强弱来判断是否成立以及成立何种不纯正不作为犯。 学说史上,先行行为的概念有逐渐扩大的趋势。关于先行行为是否限于违法行为的命题,曾经有过激烈争论,但现在一般认为,只要先行行为制造了危险,就有可能成立先行行为不作为犯,而无论此先行行为系违法或合法,系故意犯罪行为或过失犯罪行为。但是,正当防卫行为并不成为作为义务的发生根据。不过,紧急避险人,对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务。 先行行为不作为犯与结果加重犯,本质上是不作为犯与作为犯的区别。结果加重犯的加重结果的出现,是属于基本犯罪行为本身所伴随的“固有的内在危险”的实现,并不存在作为义务的问题。而先行行为不作为犯是因为制造了危险而产生了作为义务,其违反义务的不作为才具有了刑事可处罚性。 行为人的先行行为与结果之间存在符合条件理论的因果关系。先行行为之后的不作为与结果之间是刑法意义上的规范的因果关系,属于归责范畴。 先行行为不作为犯理论和自我答责理论可以适用于醉酒驾车行为。例如,对司机醉酒驾车产生明确推动作用的酒店店主,造成司机醉酒而又不制止司机驾驶的,如果司机醉酒只是欠缺驾驶能力,但还可以对自己的行为负责,即存在自我答责时,则可排除店主的作为义务。如果司机醉酒不仅没有驾驶能力,也欠缺自我答责时,先行行为人居于保证人地位,成立先行行为不作为犯。