卖淫概念:二元制裁模式视角下的理解

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关于刑法中卖淫的含义,理论界有一定的争议,司法实践中争议更大。学界对于刑法中卖淫的含义,争议的焦点在于卖淫的行为方式的内涵与外延如何界定,形式解释论、实质解释论、二分法解释方法从不同角度对卖淫概念做出了界定,但都未能平息这种争论,而在司法实践中则因对卖淫概念的不同理解造成了同案不同判的现象。本文在刑法与治安管理处罚法对涉卖淫行为进行规制的二元制裁模式视角下,为维护两部法律之间的协调与衔接,解决司法实践中的争议,关于刑法意义上卖淫概念,应界定为以营利为目的,与不特定对方实施性交和实施类似性交(肛交、口交)的行为。行政法意义上的卖淫则界定为,以营利为目的,与不特定方实施性交或类似性交行为(肛交、口交),以及实施实施“手淫”“乳交”等与生殖器官相接触但不具有交合性质的行为。在性交、类似性交行为的范围内,符合涉卖淫犯罪行为的成立条件的,由刑法进行规制,不构成涉卖淫犯罪行为的,由治安管理处罚法进行处罚,“手淫”“乳交”等与生殖器官相接触但不具有交合性质的行为以及相关联行为由治安管理处罚规制。另外,考虑到刑法对儿童的特殊保护,将组织、强迫、引诱、容留、介绍儿童与不特定人实施“手淫”“乳交”等与生殖器官相接触但不具有交合性质的行为纳入刑法规制范围内,以猥亵儿童罪定罪处罚。
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