论自招侵害与正当防卫权

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我国司法实践中,法官对于自招侵害者往往不承认其防卫权。但自招侵害的情形在主客方面存在诸多差别,一概否认行为人的正当防卫权恐怕不甚合理。而学界对自招侵害问题的研究往往也囿于“挑拨防卫”概念,对自招侵害的所有类型并未充分分析。有鉴于此,本文将对自招侵害人是否能享有完整的正当防卫权问题进行研究。全文分为四个部分:第一部分是司法实践对自招侵害者防卫权的否定。司法实践中裁判者往往以自招侵害人不具有防卫意思以及其所面对的侵害不具有急迫性来否认其正当防卫权。造成上述做法的原因主要是:首先,完全否认自招侵害人正当防卫权能满足公众朴素的正义感;其次,是出于维护社会稳定方面的需求;最后,是我国儒家化法律传统的影响。但是,该做法不仅表现出一种以行为人主观动机作为归罪依据的主观归罪倾向,同时对不法侵害的急迫性的要求与我国刑法规定并不相符。因此应当摒弃对自招侵害人在道德上的过分要求,更多地关注其行为的客观方面。第二部分是自招侵害者防卫权的学术争论。由于“挑拨防卫”概念无法涵盖实践中所发生的各类自招侵害案件,从自招侵害讨论的需要出发,应将自招侵害界定为“行为人故意或过失通过一定前行为引起他人不法侵害,并对该侵害进行反击的场合”。同时,在自招侵害人防卫权的相关学说中,防卫权能维持说忽略了自招行为可能对相对人造成一定影响;防卫权能限制说则仅依据行为人的主观意图进行分类,并未考虑到行为人的客观行为;防卫权能排除说将使得自招侵害人的法益无法得到有效保护。第三部分是合法行为自招侵害者正当防卫权之证成。通过合法行为招致他人侵害的自招侵害者无论其主观上持何种态度与目的,均不会对其正当防卫权产生任何影响。首先,其合法的前行为并不会使得行为人的法益值得保护性下降或防卫行为的法秩序维护效力减弱;其次,欠缺防卫目的、存在斗殴意图与事先准备工具等理由并不足以否认行为人主观上存在防卫意思;再次,认为行为人所面对的不法侵害欠缺急迫性更是无法在刑法规定与解释上获得依据;最后,肯定合法行为自招侵害者的正当防卫权是宪法保障公民自由权的体现。第四部分是违法行为自招侵害者的正当防卫权及其限度。首先,对于非蓄意的违法行为自招侵害者不应当限制或剥夺其正当防卫权。理由在于行为人的违法前行为并未影响相对人的自我决定,因此行为人的法益值得保护性并未下降以及其防卫行为仍然能够实现对法秩序的维护。其次,对于蓄意的违法行为自招侵害者,由于其可归责地参与了不法侵害的产生,因此应当对其防卫权进行限制,其必须遵循先行退避、保护式防卫手段、攻击式防卫手段的路径来进行防卫。
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