一、取回权的一般性概论破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回，这就是破产诉讼中的取回权。“破产宣告不影响从破产财团取回不属于破产人的财产的权利。对于不属于破产人的破产财团外的财物，不论基于物的权利，还是人的权利，按破产程序外的法律进行分隔。”取回权是指破产管理人占有不属于破产财团的他人财物，财产的权利人可以不按照破产程序，直接对该项财产行使权利，经破产管理人同意而取回。取回权也是基于民事法律规定产生的，破产财产的范围应以破产人的财产为限。将他人财产纳入破产财产中分配，是对该财产权利人的侵害。《中华人民共和国民法通则》规定，权利人有权要求返还原物，破产法上的取回权即是依此产生的。取回权的基础是所有权和其他物权。当所有权的负担除去，占有人受破产宣告时，所有人有权取回。不但所有人，合法占有人的占有物、留置权人的留置物、质权人的质物被他人非法侵占后，在非法侵占人破产时，也有行使取回标的物的权利。物的权利人在实体法上的权利，不应该因为破产宣告，由财产管理人将该项财产列为破产财团而影响权利原有的性质。取回权有如下法律特征：（一）取回权的标的物不属于破产人（二）取回权存在的实体法上的权利，必须在破产宣告前已经存在（三）取回权以所有权和其他物权为基础，具有物权特征（四）取回权是不依破产程序行使的权利二、取回权的物权基础取回权是对物的权利，而非对人的权利。（一）所有权取回权的基础最普遍的一项是所有权，所有权的几种特殊情形：1、保留所有权所有权保留是以受让人义务的履行为停止条件的所有权让与合同，它的效力的发生取决于受让人义务的履行。2、让与担保包括：（1）广义的让与担保 （2）狭义的让与担保设定人破产时，让与担保权人有取回权。3、破产人的自由财产取回权破产人的自由财产是指破产宣告后不依破产秩序分配，仍保留为破产人所有，并由其独立管理处分的财产。（二）担保物权、用益物权1、质权2、留置权3、基于占有权、用益物权、债权请求权产生的取回权三、特别取回权和一般取回权相对应，取回权还包括特别取回权特别取回权包括：（一）出卖人的取回权出卖人取回权是指出卖人已将买卖标的物发送，买受人还没有收到，也没有付清全部价款而受到破产宣告的情况，出卖人有取回其标的物的权利。出卖人的特别取回权基于物权而非债权，出卖人取回权制度有其独立存在的必要。出卖人取回权的主要构成要件为：1、出卖人已经将货物发送而受买人尚未收到，买受人被宣告破产时，买卖标的物还在运输途中2、买受人受破产宣告3、买受人或破产管理人没有付清全部价款（二）行纪人的取回权四、取回权的范围、行使与效力破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算人取回。实践中，作为取回权标的物的“属于他人的财产”包括合法占有他人的财产和不法占有他人的财产。取回权标的物应当原物返还。有关代偿取回权的概念：已经成为取回权的标的物，如果在破产宣告前由破产人、或破产宣告后由破产管理人将其让与他人，而使取回权人无法对破产财团行使取回权时，法律为了保护取回权人的利益，特别规定：取回权人可以向受让人请求，就受让人应当给付于破产财团的请求权对自己给付。这种以受让人的给付请求权代替原标的物的取回权，就是“代偿取回权”取回权行使中有几种特殊情况：1、善意取得2、标的物毁损灭失3、所有权因符合或加工而归于消灭4、因未登记不能对抗第三人5、因占有时效和诉讼时效而丧失取回权6、时间限制五、我国破产法中“取回权”方面规定存在的问题和相关立法建议（一）我国破产法中“取回权”方面规定存在的问题1、何时行使取回权2、由谁审查、确认取回权3、行使取回权的主张得不到认可如何得到救济对这些我国破产法未作规定。（二）相关立法建议1、破产企业内具有他人财产的,由该财产的权利人向破产清算组提出取回申请,经破产清算组审查后,报请法院做出裁决2、在破产清算中,破产清算组发现破产企业内具有他人财产的,应当通知财产权利人限期到破产清算组陈述事实,经破产清算组审查后,报请法院做出裁决3、财产权利人在接到破产清算组的通知后10日内,未到破产清算组陈述事实,主张权利的,视为放弃该项财产权利,由破产清算组报请法院裁决4、财产权利人对法院的裁决不服,可以申请复议或者向同级检察院提出申诉5、增加特别取回权以及行使程序的相关规定