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法律是调整人与人之间关系行为规范的总和。法律的形成所经历的漫长过程大体可划分为三个阶段:人类社会早期没有法律,调整人与人之间社会关系的是人们在长期的社会生活中约定俗成的习惯和传统,即习俗;进入阶级社会后,较多体现统治阶级利益和要求的国家法才出现。从习俗发展到国家立法,其中间阶段是习惯法,即法律从无到有的产生过程经历了三个阶段:习俗、习惯法和国家法。在世界法制史关于习惯法(Customary Law)产生于什么时代及特点的问题上,我国权威的辞书和论著有一个基本一致的观点,这就是:习惯法产生于国家(即阶级社会)形成以后,是统治阶级把有利于本阶级的、不成文的习惯提请国家机关确认而成,《中国大百科全书·法学卷》、《辞海》、薛梅卿等著的《中国法制史稿》都持此种观点。根据对世界上大多数民族如阿兹克特人、古希伯来人、法兰克人、英国克尔特族威尔士人、拉丁美洲玛雅人、古希腊人、巴布亚新几内亚的努埃尔人、中国盘村瑶族、景颇族等民族习惯法的考察,可以看出习惯法产生于原始社会后期向阶级社会过渡的时代,内容上具有原始性、二重性和过渡性;制定者和执行者是父系氏族时代(包括其后期与地域公社并存的阶段)的社会组织及其领导人。我们认为习惯法产生于原始社会后期父系氏族时期(分前期与后期,后期与地域公社并存)。它是一种不成文法,但一般已用条例的形式公布于众,有的已刻于木石。它由部落、氏族、家族、村寨或其联合体的首长(或一定会议)主持制定。它调整的社会行为规范和内容富有时代特点,即:既有条件的承认血缘关系、原始共产制与公有制和原始民主、平等关系,又开始以法权形式认可并维护已初步产生并正在成长中的地域关系成分、私人生产与私有制成分、阶级与等级的差别、父权、夫权和贵族特权的成分。这些成分以特定的形式交融在习惯法中,具有过渡性、二重性和不稳定性。执行习惯法的是上述制定者或由其主持的会议。执法中既有基本合理的审判,又有神判、卜卦、角斗等带有很大的盲目性和草率、简陋、荒蛮的简单性。国家形成以后,还有习惯法,但在整体社会中,已是不居于主流地位了。我国权威辞书及论著认为习惯法产生于国家形成以后的观点主要是受英国法制史的影响,1066年威廉诺曼征服后,就将英吉利原来盎格鲁、撒克逊等土著民族的习惯直接上升为国家法。认为习惯法只有利于统治阶级的观点,则是把带有片面性的传统“法律”概念牵强地套在习惯法上,而未能以历史实际作为概括的基础。因此,对于习惯法的定义也有必要重新考察。 对于习惯法的基本特点及其与国家法的互动和冲突本文也进行了探讨。要解决国家法与习惯法之间的矛盾和冲突,实现两者的良性互动和双向对接,关键在于国家正式制度要为国家法与习惯法的互动和对接提供互动渠道和对话空间。具体而言,在法的创制层面上,国家制定法可以将有益的习惯法规范直接予以吸纳,或设定弹性化条款为吸纳有益的习惯法规范提供制度上的保障。以民事领域为例,可以在民法典中作出规定。对此领域的研究,本文只是作了大体的理论阐述,具体论证还有待于今后继续研究。