1979年之后,我国从计划经济转向市场经济,政策时期转向法治时代,特别1997年将罪刑法定原则写入我国新刑法第3条,立法不断追求科学性和明确性。然而,为了堵截社会主义市场经济秩序中严重危害社会的行为,1997年刑法中规定了非法经营罪兜底条款,其后虽然非法经营罪历经三次修改扩张,非法经营罪兜底条款的规定仍然保留。尽管非法经营罪兜底条款的立法规定在我国经济转型时期严惩经济犯罪促进经济发展发挥了重要作用,但随着市场经济的确立及法治发展水平的提高,非法经营罪兜底条款的弊端越来越凸显。非法经营罪兜底条款因其“兜底性”导致非法经营罪适用范围不断扩大,根据相关立法和司法解释,目前可以包容的行为类型有19种之多,罪与非罪界限不清,本罪与其他犯罪界限不明。为此,理论界试图通过同质解释、限制解释、体系解释、目的解释等方法抑制非法经营罪兜底条款的副作用,但由于非法经营罪兜底条款立法存在的固有弊端,通过解释难以实现有效解决非法经营罪兜底条款适用存在的问题。因此,就非法经营罪兜底条款存在的问题,需要从立法上加以解决。为此,如何从立法上解决,理论上有分解论与废除论两种观点。然而,分解论仍然难以彻底解决非法经营罪兜底条款的问题。本文支持废除论,但因目前废除论仅是从理论上进行了阐释,对非法经营罪兜底条款适用中存在的问题缺乏足够事实论证,理论依据也缺乏充分的说服力。本文通过大量的判例分析及相关司法解释,掌握大量的实证分析资料,全面考察现实问题,从事实与理论层面阐释废除的依据,提出废除的具体方案,并就废除非法经营罪兜底条款后的相关配套制度的完善提出具体建议,堵截非法经营罪兜底条款废除后可能留下的制度漏洞,回应废除非法经营罪兜底条款后的理论与实务界的关切。文章从六个部分展开分析。第一章非法经营罪兜底条款的立法背景、目的和特征。首先,非法经营罪兜底条款是我国从政策治理转向法律治理过程中,基于“宁疏勿密”的立法指导思想,结合我国计划经济转向市场经济客观实际背景,为了堵截严重破坏市场准入秩序行为及市场经济运行过程中严重危害社会的行为而采取的立法策略。其次,非法经营罪兜底条款相对于其他现有刑法中兜底条款和刑法第225条前三项规定而言,具有更强的空白罪状属性、入罪标准更加模糊、行为类型更不确定性等特点。第二章非法经营罪兜底条款司法适用的现状考察。文章通过“非法经营罪兜底条款”研究对象的确立,结合非法经营罪相关规范文件,以“刑法第225条第四项”为关键词搜索案由为非法经营罪的案件数量4170个,总共被告人数6305名。从裁判文书内容提出案号、省份、年份、辩护人意见、案件事实、被告人信息、拘留罪名、起诉罪名、判决罪名、销售金额、盈利金额、违法所得、认定依据、法院认定量刑情节等信息。首先从“违反国家规定”的适用情况、非法经营罪兜底条款的行为类型和认定标准等方面入手分析非法经营罪兜底条款的定罪情况。其次,在被告人刑罚适用,案件不同时空刑罚分布以及刑罚种类适用情况的考察基础上,分析非法经营罪兜底条款刑罚适用状况。第三章非法经营罪兜底条款适用负面效果分析。非法经营罪兜底条款,从确立之初到现在,不断受到理论界与实务界的质疑。首先,非法经营罪适用案件数量依然庞大,案件行为类型不断增加,并未有效抑制犯罪。且分析辩护人意见和司法机关意见,发现司法工作人员、被告人、一般民众对判决认同度不高。其次,非法经营罪兜底条款为滥用刑法提供了制度便利,不利于公民权利与自由的保护,不当入罪与量刑侵犯被告人权利。最后,在市场准入持续放宽的背景下,非法经营罪兜底条款出现制约营商环境法治发展、不利于经济的创新、模糊经济自由界限等负面效应,与促进经济创新与发展的立法目标相悖。第四章非法经营罪兜底条款适用存在负面效果的原因分析。主要原因表现在两个方面:一是立法科学化不足。这又表现为两个方面:首先,采用完全开放的立法模式,难以有效限定其适用范围。非法经营罪兜底条款采用开放立法模式,使得非法经营罪兜底条款适用边界过宽,认定依据和行为类型不断扩大,模糊了罪与非罪的边界。其次,采用高度概括的方法立法,显然其缺乏必要的明确性。本罪仅简要地用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为本罪的罪状,显然根据罪刑法定原则的要求,必须具有明确性。因此,其不仅缺乏罪与非罪的边界,而且罪与罪之间、本罪内部各条款之间的界限也不清楚。实践中对同一类行为有的引用前三款中的某一款定罪,有的则引用兜底条款定罪。二是司法适用的合理性基础欠缺。科学立法是合理司法的前提,立法的科学性影响了司法的合理性。表现在以下两个方面:首先,缺乏合理解释的必要基础。刑法适用必须进行必要的合理的解释,而刑法解释的基础及基本方法是文义解释,需要有相对明确的刑法规定是解释的基础与出发点。然而,非法经营罪的兜底条款采用完全开放的立法模式立法,使得刑法解释所依据的最基本的相对明确的文义解释基础不足。因而,要合理适用兜底条款,只有通过同质解释、目的解释等更具主观性的解释方法解释,从而导致解释的结果具有很强的主观性,解释结论是否合理往往导致争议与质疑。一个行为是否根据兜底条款入罪,往往存在对立观点。因此,关于非法经营罪兜底条款的多个司法解释,将非法经营罪的适用范围不断扩大,其解释的合理性也受到众多批评。其次,司法适用缺乏相对明确的适用标准。由于非法经营罪兜底条款的立法模式,采用完全开放的模式,其到底包含哪些行为类型、符合哪些条件方可构成非法经营罪,没有标准与界限。因此,除司法解释明确有解释的外,实践中将很多行为按非法经营罪兜底条款定罪处罚,从而使该条款成名符其实的口袋罪。第五章非法经营罪兜底条款废除的理论争议和阐释。首先,在分析理论中非法经营罪兜底条款废除和保留观点的基础上,从现实需要以及成本收益角度认为非法经营罪兜底条款直接废除是最佳选择。其次,结合社会治理现代化理论、罪刑法定原则相关理论,阐述了非法经营罪兜底条款废除的理论依据。一方面,非法经营罪兜底条款从违背刑事明确与否的标准要严格于民事和行政规定、超出了规范的可理解与可预测范围、不利于公民自由发展需要角度分析,认为其与罪刑法定原则明确性要求相悖,可以废除。另一方面,依照社会治理现代化“系统治理、依法治理、综合治理、源头治理”的根本原则和方法,非法经营罪兜底条款的废除有利于构建系统完备、科学规范、运行有效的刑法制度体系。第六章非法经营罪兜底条款废除后的制度安排。首先,非法经营罪兜底条款的废除必然对刑法条文中其他兜底条款产生影响,因此文章对现有刑法条文中兜底条款进行梳理,从合法、合理、必要等方面探讨刑法条文中其他兜底条款的存废。且原有明确适用非法经营罪兜底条款的司法解释势必进行清理,对非法经营罪兜底条款的司法解释中不明确、不合法问题进行修正。同时,在恪守谦抑性原则的基础上,类型解释刑法第225条前三项的行为类型。其次,通过对现有经济领域中不合理的行政限制规定进行全面清理,严重危害国家经济的列为行政违法,增强司法解释监督等其他配套制度的完善,优化营商法治环境。