百年前的中国商会是“振商”、“保商”的利器；而百年后的今天，经济全球化的浪潮使得商会的独特价值重新回到国人的视野。商会的复兴和发展需要健全的法律制度的支撑，但我国目前对商会理论和实践的研究，都显不足。本文试图以商会最本质的表征——自治作为串连全篇的主线，在探明商会的本质及功能的基础上，在厘清商会生发、演变历史的基础上，着重探讨商会自治权的性质、来源、具体内容、效力范围；商会的内部治理结构；商会的监督管理制度，并通过对我国商会发展及其立法现状的检讨，分析我国商会发展不足的阻因，在此基础上提出构建我国商会法律制度的设想。本文以引言开头，正文分为六章，最后是结语。引言，交代了选题的缘起、意义；研究对象的界定以及文章的结构安排和创新。第一章，从各学科对商会的认识入手，探讨商会是什么，商会的法律性质是什么，商会具有那些特征。在探明商会产生的理论背景的基础上，分析了商会所具有的经济功能、民主功能以及法律创制功能。第二章，在对商会及其法律制度的生发、演变进行考察的基础上，试图厘清商会制度生发、演变的“来龙”，从而更好地把握住我国商会及其法律制度的“去脉”。第三章，全面探究商会自治权的合理性、商会自治权的本质、商会自治权的来源、商会自治权与国家权力的关系、商会自治权的具体内容以及商会自治权的效力范围。第四章，对商会的内部治理结构进行剖析，包括商会内部治理的依据、商会组织机关的设置原则、商会权力的分配、以及商会的激励机制、监督机制等问题。第五章，分析了商会自治的局限性以及国家权力对商会监管的必要性和具体途径，并表明国家权力对商会的干预必须适度，以充分保证商会的自治为前提。第六章，通过对我国商会发展及其立法现状的梳理，分析了我国商会发展不足的阻因及立法缺失的体现，并在此基础上提出构建我国商会法律制度的设想。结语，阐明自治是商会的灵魂，自治应当成为商会法律制度的价值取向。(一)商会是什么?学界众说纷纭。有代表性的观点包括：1、组织化的私序说。商会是一种组织化的“私序”，是对通过法律等途径构建的“公序”的一种补充。2、双重性质说。商会组织不是一个自在的主体，它的性质必须通过与企业和政府的关系来确定。商会具有“俱乐部式的组织”和“代理人”双重属性。3、非营利社团说。商会是一种能有效提供公共产品的非营利社团。尽管不同的理论从不同角度对商会进行认识和表述，但这些理论至少能达成这样的共识：商会是一种具有特殊共同利益的非营利组织；商会是一种自发、内生的自组织；商会是一种有效的市场治理机制。商会具有非营利性、互益性和自治性，而自治性是商会最本质的表征。各国商会法对商会的定位有所不同，但都赋予了商会法人资格。按其本质，商会应当是一种非营利非公益法人，即中间法人。任何制度的产生，都有一定的社会需求的存在。商会产生的理论背景包括了“第三条道路”理论、“市民社会理论”和“国家治理理论”。“第三条道路”理论认为，商会是“市场失灵”和“政府失灵”之外的“第三条道路”，商会等具有自身组织功能优势的社会中介组织的出现在一定程度上弥补了市场和政府的缺陷，一方面规范市场行为，维护市场秩序；一方面促进政府与市场主体间的沟通，缓解社会矛盾。“市民社会理论”则认为，随着文明的进步，曾经非常明确的国家与社会间的界限再度模糊，但不是表现为政治国家对市民社会的吞噬，而是表现为二者功能的交错和互补。因此国家和社会间应当建立起合作、互补的关系，而这种合作、互补的关系主要通过市民社会的结构性要素——志愿性社团(商会是极为重要的一种经济性社团)来实现和完成。“国家治理理论”和“市民社会理论”息息相关，可以说是一体两面，市民社会理论是从社会的角度讨论社会与国家的关系；而国家治理理论则是从国家的角度切入，其理论的实质也即探讨国家与社会的关系模式。国家治理理论倡导发展多元的、以市民社会为中心的、分权与参与的管理模式。非营利组织、社区组织和公民自组织等市民社会组织将与政府一同承担管理公共事务、提供公共服务的责任。但国家治理理论并不倡导无政府主义，政府仍将发挥着其他组织不可替代的功能，但是，它不再是实施社会管理功能的唯一权力核心。商会所具有的功能包括经济功能、民主功能和法律创制功能。商会的经济功能包括：“信息库”的功能；组织集体行动的功能；通过自律维护市场秩序的功能。商会的民主功能表现为：商会是社会制约国家权力的组织化载体之一；商会能促进政府决策公开化和民主化以及商会具有“民主学校”的作用。商会的自治规章是国家制定法的渊源和重要补充则体现了商会的法律创制功能。(二)西方国家商会及其法律制度的发展经历了行会时期和商会时期。行会、商会均是商品经济发展到一定阶段的产物。从西方行会、商会的生发、演变历史看，自治是其主要表象，也是现代商会发展的目标和价值取向。行会时期，行会的法律地位及其享有的特权是通过向封建领主赎买特许状而获得，行会内部关系则是由行会规章来调整。随着统一的民族国家的建立，西方各国相继制定商会法以规范商会的活动。因政治、经济、文化背景的不同，各国形成了各具特色的商会法律制度。因对商会法律性质的定位的不同，各国商会法在商会的宗旨与目的、商会的职能、商会的内部治理结构等方面的规定也有所不同。我国的行业组织大致经历了行、会馆、公所到同业公会和商会的演变阶段。我国近代商会的诞生，是各种因素合力的结果：商人结社愿望的加强、清政府经济政策的演变、社会思潮的推动和外国在华商会的示范作用等。清末以前，国家并未制定关于会馆、公所等行会组织管理的法律，但在地方政府与行会组织的互动过程中，还是形成了一定的制度规范，如勒石刻碑制度、“公产”立案制度。而行会组织内部的关系依然是靠行会规章、行规行约来调整。我国近代商会法律制度的发展经历了清末至民初、北洋政府时期以及南京国民政府时期三个阶段。清末颁布的《奏定商会简明章程》，是我国第一部关于商会的立法，开创了中国近代社团立法的先河。从其内容来看，不免有失于粗陋，但这部法律的颁行，确立了“保商”“振商”的宗旨，使商会组织的发展有了相应的依据和保障，在提高商人地位、保护商人利益，促使商会迅速发展方面，发挥了比较大的作用。北洋政府时期，在商会的积极推动和争取下，商会法几经修改，日臻完善，为商会力量的进一步壮大发挥了积极作用。南京国民政府时期，国民党政府通过多次对商会的改组、整顿，最终使商会逐步变成了国民党统治工商界的御用工具，丧失了其作为商人社团的自律功能和民主精神。在我国传统行会组织到近代商会、同业公会的制度变迁过程中，国家力量起到了主导作用。而国家和社会力量的强弱对比关系则决定了商会的性质和商会法律制度的内容。近代商会法是国家和社会力量较量的结果，是两种力量都能容忍的一种平衡限度的“契约”，当历史的条件发生变化，两种力量对这种平衡限度不能接受时，双方都会有超越法律的活动，法律得不到贯彻执行，此时，就会通过新的立法来达到新的平衡。(三)商会自治是商会最本质的表征，它是指由商会成员独立自主制定规章，并由规章支配其成员行为，以实现商会的宗旨和目的。商会自治包括商会自主和商会自律。商会自治的正当性(合理性)在于：自治是商会历史流变的主要表象和主流，也是现代商会的发展目标和价值取向；“自己决定权”是商会自治的伦理基础以及商会自治是商会功能发挥的前提和基础。为实现商会自治，商会必需拥有一定的权利(权力)，即商会自治权。商会自治权既具有权利属性；又具有权力属性。商会自治权在与国家权力的关系中体现出一种权利属性，是一种消极自由权。即商会享有抵御国家权力不当干预和入侵的权利，而国家则负有保护这种权利不受侵害的义务。在与商会成员的关系中，商会自治权则表现出一种权力属性，是一种社会权力。社会权力是与国家权力并存的一种权力，是产生和存在于社会生活中的，并对人们的社会活动具有支配作用的影响力，是社会主体以其所拥有的社会资源对社会的支配力。现代社会权力主要通过契约形式产生，其强制力和支配力来源于契约主体的约定。商会通过获得其成员让渡的权利而形成一种权力。通过行使这种自治权，控制集中起来的各种资源，以实现商会的整体目标，从而增进个体成员的利益。这种权力通过商会内部的自治规范予以确立并获得保障。商会自治权主要包括规章制定权、日常管理权、惩罚权以及争端解决权等。商会的有序运行离不开规则，按照商会自治的逻辑理路，商会规章制定权的主体应当是商会而不是外在于商会的其他主体，换言之，规章制定权是商会自治权的题中之义。但在国家制定法居于核心的法律体系中，商会自治规章的合理性何在?法律多元理念为商会自治规章等民间法的合理存在提供了理论支撑，商会自治规章等民间法是国家法的基础、必要的补充甚至在某些方面替代了国家法。由商会自制规章的优势在于：商会自制规章更具专业性和针对性；商会自制规章更具效率性；商会自制规章为制定法提供了试错机制。为约束商会成员的行为，保证商会的正常运行，商会必须具有一定的管理权。商会管理权包括日常管理权、认证权、标准制定权和实施权。商会惩罚权是其它权力实现的保障，商会惩罚是一种非法律惩罚，这种惩罚既不是违约惩罚，也不是国家专有的惩罚，而是一种纪律惩罚。商会这种非法律惩罚机制，具有较强的灵活性和针对性，可视情况采取多样化的惩罚手段对违规者进行适度的惩罚，有助于让违规者“心服口服”，消解违规者的抵触心理，有利于商会组织的稳定。商会惩罚种类繁多，主要包括伦理惩罚、名誉惩罚、金钱惩罚和资格惩罚等。争端解决权是指商会对商会内部事务进行调解和仲裁的权力。商会享有争端解决权，不但是保障商会有效运作的必要条件，而且有助于将商会内部的诸多纷争消弭于其内部运作中，从而降低社会的复杂性和动荡性。商会的争端解决方式主要包括商会调解和商会仲裁。商会调解体现了对当事人权利的充分尊重，有助于化解破坏商会稳定的不利因素，培养成员的合作精神，增强商会的凝聚力。而商会仲裁较之国家仲裁，更具有专业性和信息方面的优势，更具有灵活性和保密性，且为当事人节约成本，此外商会仲裁的结果也更易执行。商会自治权的效力集中体现在自治规章与制定法的关系上。商会自治规章的制定必须遵循制定法效力优先原则和制定法保留原则。制定法效力优先原则是指商会自治规章不得与制定法的强制性规定相抵触，但并不代表制定法适用优先，在不违背制定法的强制性规定的前提下，商会自治规章应该优先于制定法而适用。自治的核心含义是治理者和被治理者是同一的，当它们之间发生分离，即被治理者是治理者以外的主体时，这种治理就转化成他治。商会自治规章是商会会员合意的选择，对其所有会员具有当然的拘束力，但其效力并不及于非商会会员和行业外部人员。(四)和营利法人一样，非营利法人内部也存在利益冲突，因此非营利法人同样需要合理的内部治理结构，即在非营利法人内部各机关之间形成权责明确、相互制约、运转协调和决策科学的统一机制，并依照法律法规和法人章程予以制度化。作为一个享有自治权的主体，商会有权通过章程对其内部组织结构及制度作出安排。但各国商会法均对商会内部的组织机关设置、各机关权限的分配、章程必须记载的事项、议事程序、财务制度等事项作出了规定。国家制定法规制商会内部治理结构源于商会行为的涉他性，但国家权力应当止步于何处?为在商会自治与公共利益保护之间达致平衡，法律仅仅应当对商会的内部组织及运作制度作出原则性的规定，然后将剩余的问题交由商会章程决定。商会的特征决定了商会组织机构的设置应当采取“事本主义”原则，即以实现商会宗旨为核心来设置商会机构、安排工作与人事。因此商会法无需规定商会组织机构的具体设置，只需将其规定为商会章程的必要记载事项，而具体的组织结构交由商会以“事本主义”为导向而设置。从各国商会法看，会员大会和理事会是商会的必设机关。会员大会是商会的最高权力机关，由全体会员组成；理事会是商会的决策、管理机关，在会员大会闭会期间，具体负责商会的活动。对于监事会是否成为商会的必设机关，各国立法并不一致。由于商会的组织特征(如商会成员间的联系密切、利益相关度高，使其在某种程度上具有“熟人社会”的特征)，使其有别于公司等营利组织，商会对管理者的监督可以通过多种途径和制度安排来实现。至于采取何种监督方式，可以留给商会自己决定，以避免造成不必要的机构设置成本。建立有效的商会内部治理结构，关键在于形成有效的激励机制和监督机制。商会的激励机制包括了三个层面：一般会员以物质利益的激励为主、团结性激励也能起到一定作用，而目的性激励的作用最小；对于理事会成员，目的性激励发挥了主要作用，团结性激励次之，而物质性激励往往内化在目的性激励中；专职性人员的激励主要是物质性激励。内部监督机制对于保障商会自治的重要性不言而喻，目前商会内部监督机制主要有监事会模式、独立会计师模式和混合模式三种。(五)由于商会所代表利益的特殊性和一切权力都可能被滥用的权力特性，加之商会作为一种组织所固有的缺陷，使得商会在自治过程中难免会出现一定的局限性。商会的局限性主要表现在：限制竞争；偏爱主义；过度管制；有碍于效率的提高以及增加中小企业的成本等。商会的局限性一定程度上可以通过商会的自律机制加以消除，但商会自律作为一种制度化自律，其自律机制的形成和有效实施仰仗于一种完善的外部监督机制作为保障。此外，商会内部监督机制作用的有限性也决定了商会外部监督机制存在的必要性。国家作为公共利益的保护者，理应成为商会主要的外部监督力量。各国商会监管制度的分殊，主要是由商会与国家间的关系定位决定的。目前商会的监管主要可以分为“多元主义”模式和“法团主义”模式。多元主义强调竞争，主张在结构分化的基础上对权力进行配置。“多元主义”商会监管模式主张，通过多元组织间的相互竞争来抵消彼此权力的过分扩张，从而形成他们间的相互监控，因而一般不需要第三方的其他控制机构存在。国家应当处于一个中立地位，其角色是在不同组织间进行判断和仲裁。这种模式下，国家对商会的自治干预不多，主要是通过司法监督来实现对它的监管。“法团主义”强调合作，主张对分化的权力进行制度化的整合，强调国家和社会团体的制度化合作。“法团主义”商会监管模式是通过将由下至上建立起纵向塔层关系的商会整合进国家体制中，通过对商会最顶端的管理和控制来实现对商会的监管。这种模式下，国家对商会的监管是全方位的，包括立法监督、行政监督和司法监督。理想的商会监管模式应当是，既要充分保证商会的自治性，同时，通过国家权力的适当介入，消除商会自治的局限性。对商会的监控途径包括立法监督、行政监督和司法监督。这三种监控方式中，行政监督是最直接、最全面介入商会自治的一种方式，这一过程对商会自治的威胁最大，因此这一监督手段应当慎用。相比较而言，司法监督是最为合适的监督手段。国家权力在介入自治领域时应采用危险性最小的权力，而在国家权力的各个分支中，司法权被称为危险性最小的权力。因为它是消极性的权力，权力启动程序交由利益相关人自治，且司法权运作的程序最为公正和公开。(六)根据“生成途径”的不同，我国商会大体可分为体制内生成的商会和体制外生成的商会。体制内生成的商会、行业协会，基本上是由政府行业管理部门转变而来，事实上是政府部门的延伸，并不具备真正意义上商会的功能。体制外生成的商会是由民营企业自发组建的同业或跨行业组织。体制外生成的民间商会在维护会员合法权益，维护市场秩序方面发挥了积极的作用。但由于现行体制的原因，许多民间商会存在“合法性”危机，“独立性”也难以维持。目前我国商会法律制度相当不完善：缺乏国家层面的商会立法，即使是有关社会团体的立法也仅以行政法规的形式出现，立法层次偏低，且只是对社团登记管理的行政程序作了规定，无实体法方面的规定。由于缺乏全国性统一立法，使得各地方立法出现不一致甚至冲突的现象。我国目前商会发展的症结在于自治性的缺乏，其原因可归结为：首先，商会法律制度的缺失；其次，“强国家、弱社会”的权力格局没有改变；再次，国家对商会的定位不准确；第四，经济结构的缺陷；最后，民间商会追求自治的意愿和动力不足。构建我国的商会法，关键是正确处理商会与政府的关系，维护和保障商会的自治性。必须明确商会、行业协会的独立地位，明确政府与商会间不是上下级的管理与被管理的关系，政府不应当干涉商会的自治性事务，政府对商会的监督应限于法律监督。商会与政府间应当建立起一种相互独立的、互惠的、合作的关系。我国商会的立法框架包括：总则(立法目的、商会的定义、性质、宗旨、以及商会的关系)和分则(商会的设立、变更和注销；商会的职能；商会的会员；商会的组织机构；商会的经费与财产；商会的监督管理以及商会的法律责任)