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法律与道德问题,在法哲学层面上,就是实然法与应然法的关系。在当代西方法哲学中,法律与道德论题主要涉及:法律与道德的区别与联系;法律和道德有无逻辑上的必然联系以及如何处理法律与道德的矛盾冲突。研究刑法中的道德问题,先从法哲学范畴中厘清法律与道德的问题显得不无必要。分析法律和道德的概念,应当在具体的语义和语境中认识,对于具有不同法律与道德传统的东西方文明,解读上述问题的态度和方法截然不同,因此对于东西方不同法律与道德观的解释,是解决刑法中道德判断问题的前提。而通过法哲学和文化差异的角度厘清法律与道德的基本问题之后,可以看出对于法律与道德的基本看法,在不同的法文化影响下呈现出不同的样态。所以对法律和道德问题的考察,应当以历史的和比较的方法进行。道德在刑法中的作用应当归结于刑法理性的要求,同时也是促使刑法向“良善”发展的途径。 在对刑法理念的考察之后,可以得出的结论是,刑法的理性需要道德的支持。通过形式理性到实践理性两个方面的分析,一方面刑法内容的完善在形式上受到道德的监督,另一方面刑法的实践理性也需要道德的印证。道德的内容不仅不会让刑法走向随意和擅断,相反,道德的参与会改善刑法对实质正义的符合程度。同时以案例说明,在刑法与道德出现冲突和矛盾的时候,解决的方法应当是以实质的正义为基础作出理性判断,而不是在法的形式上给予法律本身的形式判断。在刑法学的研究中,“伦理”和“道德”在语词的使用上应当如何取舍,是必须予以先决的前提。在当前刑法理论的研究中,一般摒弃“道德”而使用“伦理”,但是由于“伦理”在中国语境中的特殊含义,使之并不适合在刑法中予以讨论,而“道德”可以比较合理的解决这一困局。 道德的内容和精神是如何在刑法中体现的,需要对刑法本体进行考察。刑法从理念到内容都是具有道德性的。刑法规定犯罪与刑罚具有道德上的来源,一方面刑法的内容反映社会的基本道德,另一方面道德的善恶评价又对刑法规范的正当与否提出判断标准。同时,对于道德的内容,应当在文化相对的前提下进行判断,在不同的文化圈内,存在不同的道德标准,而在概念上存在的“底线道德”,是为了理论探索的需要而提出的道德标准,底线道德是可以规范的并且能够被大多数理性的社会成员所共同接受的公共道德。底线道德并不具备普适性,但是在规范研究的层面上具有实际的意义。 抽象的理论证明之后,是对于刑法从立法、司法到守法的实证研究,主要分析道德判断在法律运行过程中所起到的正面和负面的作用。一方面道德所要求的正义是立法、司法和守法整个法律运作中都必须遵守和力图实现的,同时道德本身的性质又对法律的规范性和稳定性产生负面的影响。民意对司法过程的影响是当前值得探讨的问题,因此以民意为样本,着重分析了民众对于道德的认识对法律所产生的影响,以及如何正确对待民意的方法。刑法中的道德是文化决定的,对此需要有清醒的认识。对于刑法和道德来讲,没有普遍的刑法和普遍的道德,文化的传统以及社会的风俗习惯具有决定性的作用,民族性的差异才是法律和道德的差别根源。所以应当把刑法的民族性放到核心的地位,民族性的刑法能够尽量让在同源的文化圈下的社会更加容易地接受刑法规范。在对待刑法法治建设的过程中,应当充分尊重民族的习惯,以及民族的法文化精神,而不是盲目的移植和借鉴。