笔者从“穿越火线”“逆战”商标侵权案中受启,在商标侵权中,“商标性使用”该如何判定。关于“商标性使用”的判定,学界和司法实务虽一致认可了“识别商品或者服务来源”为其核心要件,但在如何具体判定中,存在被控侵权人“主动使用”或者“被动使用”、使用范围、原商标的知名度等是否需要考虑的不同看法。故此,本文试图构建一套完整的判定理论,在坚持两大原则的前提下,进一步对“使用具有识别来源功能”原则的确定作出具体说明,以便顺利判定商标侵权中的“商标性使用”。正文分为六个部分。第一部分:介绍起伏不定的案件,援引裁判文书中的重要评价,概括争议焦点,得出本文中心问题,后文将主要围绕该问题进行述说。第二部分:“商标性使用”界定主要分两个步骤。首先,比对当下“商标性使用”的两种不同观念,并考虑现在非营利组织更多地将注册商标使用于非商业活动或者营利组织利用互联网对商标进行非商业活动的使用,得出“商标性使用”是指以区别产品来源为目的,且该使用能在相关公众中带来一定的商业价值。另外,在与商标正当使用的比照中,达到深入认识“商标性使用”的因的。第三部分:介绍“商标性使用”为商标侵权确定所起作用的不同认知,在比较各观点的同时,得出笔者对该问题的看法。本文认为,“商标性使用”在商标侵权中的定位,应该是其前置要件。该结论的提出,不仅理清了“商标性使用”与“混淆可能”间的关系,还为本文之所以研究商标侵权中的“商标性使用”行为提供了研究意义。第四部分:对商标侵权中判定“商标性使用”必须遵循的两个原则进行分析。提出在商标侵权中,判定“商标性使用”必须先确定被控侵权人是“主动使用”了涉案商标标识,然后在此基础上,该使用行为又具有“识别产品来源功能”。第五部分:因为被控侵权人“主动使用”原则的“主动性”认证颇有困难,且被控侵权人“主动使用”涉案商标标识只有起到表现出商品或者服务来源的客观效果时,才可能成立“商标性使用”,而“识别商品或者服务来源功能”的认定在学界及实务活动中存在争议。所以,本部分将专门对商标侵权中“商标性使用”判定原则之“使用具有识别来源功能”的确定进行具体解释。通过判定主体、被控侵权人使用涉案商标标识的方式、范围及程度四个方面的论证,积极肯定了发挥“识别来源功效”需考虑上述具体因素,加强了“使用具有识别来源功能”原则的认定,为“商标性使用”判定构建了一套完整可行的方案。第六部分:结语与展望。运用以上“商标性使用”的判定思维,重新对引出本文主要问题的案件进行评析,得出与审理法院的不同结论。本案被告使用争议商标标识的行为,虽然为“商标性使用”,但不能据此武断地认为侵犯了他人商标权利,被告的使用行为应该归为市场不当竞争现象。同时,对自己构建的“商标性使用”判定体系充满期待,希望该判定方式能够运用于实践中,解决“商标性使用”在商标侵权中的判定难题。