公司制度对现代经济的发展起到了至关重要的作用,公司法在各国商法体系下的地位也逐步凸显,对于我国的经济发展来说,公司法体系的建立和完善也是不可或缺的。从我国2013年新公司法颁布可以看出,我国更放宽了公司设立的条件,加大了对公司设立的刺激力度。如果说以前的公司法要求公司登记设立是为了保证资本充实,维护市场交易安全,那么现在的公司登记就失去了原有的意义,更加只是形式上的东西,将来也有可能被公司法抛弃。在公司登记设立的现阶段,理论上公司的主体资格依然是登记时出现,在公司被记载上登记簿的那一刻起法人地位才得以确认。但是我们不能否认的是,现实生活中公司都不是一下成立起来的,这个设立过程往往是比较漫长的。公司是在设立阶段一步一步符合公司法对于公司法人的定义,一步一步的取得设立法人相应要件的,如果之前的理论认为公司设立阶段是公司质变前的量变,在登记的那一刹那产生质变的话,我认为现在这个质变过程已经提前了。就我国司法实践看,我国出现非常多的案例,表明设立中的公司已经与外界以独立主体的地位发生了一系列法律关系,这些法律关系有的被确认为有效,有的被认为是无效。如果理论上再不重视公司设立阶段公司可能会出现的主体,很可能在司法实践上对于这类案件就缺乏理论依据,导致司法实践的不统一,造成司法混乱的现象。观察公司设立的整个过程,规范公司设立行为的无非是发起人协议亦或是公司章程,所以我通过比较发起人协议与公司章程性质的区别,得出发起人协议的适用范围窄于公司章程,内容的法定性也相对较弱,自治性强,从而推导出当章程更呈现出团体性,法定性的特征。得出结论,即当公司章程订立后,公司法的强制规定就已经适用于设立中的公司,而设立中的公司从章程订立时就彰显出公司的基本特性,存在一个相对于其成员独立的主体,股东权已经形成。基于我国公司法没有赋予设立中的独立的公司法人地位,设立中的公司又表现出他的特殊性。本文首先寻找“设立中的公司”这个概念的构成要件。通过我国司法实践看出“设立中的公司”作为一个实体有一定的权利能力及责任能力,他的性质比较类似于理论上的“非法人社团”,而对于“非法人社团”的定义在我国法律体系内又可类比到诉讼法中的“其他组织”,从而根据诉讼法中“其他组织”的定义即构成要件推导出“设立中的公司”的构成要件,主要是1.社团成员;2.社团规则;3.执行机构;4.被执行机构独立控制的财产。其中对于拥有执行机构的要件,我又加以分析,如执行机构不一定需要选任董、监、高作为执行机构,发起人就是其当然的执行机构,因为发起人在选任执行机构之前实际上也在执行公司筹备事务。又如根据股东出资的法定性,被执行机构独立控制的财产的要件中,财产可以是认缴财产等。本文又通过对比分析的方法,从发起人之间的关系出发,认为发起人之间形成了一种临时合伙关系,这种临时性是公司法体系下发起人自身行为的目的性决定的,临时合伙关系一直存续至发起人目的实现——公司设立成功。因为发起人之间是临时合伙关系,所以在规范发起人关系的问题上除了要考虑到我国关于合伙的规定,同时还要考虑到合伙目的,所以他们之间因身份涉及的财产处分关系包括对外关系都会有一系列的不同。比如发起人对其认缴出资形成“合有”性质的共有,而对实缴出资则独自享有收益权。章程是公司法明确规定公司在登记之前就须制定的文件,所以该文件的制定应当具有法定性。有的学者认为公司章程依然体现为一种私法上的合同,与发起人协议性质一样,但是如果这么认为就缺乏了公司法对章程要求的考虑,如果不顾及公司法对章程内容的要求,显然这样的章程是不符合法律的,就算是公司顺利登记成立,章程与公司法强制规范抵触的部分也会被认定为无效。所以公司章程是具有公司法性质的文件,公司法的强制性规定应当在此时适用到设立中的公司中来。其次,公司章程制定以后,到公司登记设立之前,公司法依然要求设立中的公司做其他准备,比如选任董监高。那么很容易推断,章程的规则一定会适用到董、监、高身上,乃至董、监、高的选任上。比如我国公司法明确规定募集设立的股份有限公司应当在创立大会时通过章程,选出董、监、高。所以得出公司章程是一个团体性的规则,除了适用于发起人,同样适用于其他团体(公司)成员。所以我得出结论,“设立中的公司”出现在公司章程订立之后。“设立中的公司”这个实体出现后,就会产生“设立中的公司”与其社员的关系,本文赞同“两分说”:认为发起人之间的合伙关系从订立发起人协议开始就一直存续,在公司选任董、监、高之前,发起人整体是“设立中公司”的执行机关。那么发起人与“设立中的公司”,与发起人或第三人之间的关系有所变化。对于这样的变化我也加以了探讨。比如发起人可能会遇到实缴出资管理问题,在公司章程订立前和公司章程订立后是不尽相同的;又比如发起人订立公司章程后会有认股人进入公司,他们之间的地位,对外承担的责任也是不尽相同的;再如发起人在公司章程订立前和订立后选任的“董、监、高”的性质也是不同的,适用不同的规则和选任方法,公司设立之后,他们的命运也不同;又再如当第三人侵犯发起人的财产时,在公司章程订立前是属于直接侵犯共有财产,而在公司章程订立后属于间接侵害个人利益等。在“设立中的公司”面临一系列问题的情况下,找到一个解决问题的方法是必不可少的,我在这里只是就我的理解对这些解决方法找到了一种理论基础,可能并不被其他学者认可,但是也算是就现实问题提出了我的观点,接下去还可以继续深入讨论研究。