反向混淆是起源于美国的商标侵权理论,是指消费者误认为在先商标使用人的产品来源于在后使用人,因发生混淆的方向不同于通常的商标混淆侵权,美国法院使用“反向混淆”的概念来进行表述。不同于正向混淆的情形,在反向混淆案件中,在先商标权人往往实力较弱,其商标在市场上的影响小,商标在后使用人往往不具有攀附其商誉之意图,但当其大范围地使用相似商标的行为将导致消费者误认为在先商标权人的商品或服务来源于商标在后使用人或二者之间存在某种联系时,或可能挤占注册商标所有人发展其商誉的合理空间时,该商标使用人的行为则可能构成商标侵权。随着我国市场经济和知识产权保护制度的不断发展,有关反向混淆的商标侵权案件越来越多,但相关研究尚不成熟,法院通常会直接适用正向混淆的相关规则,然而从事实构成、损害后果及社会影响等方面来看,反向混淆都是与正向混淆不同的商标侵权类型,这样的做法并不能很好地处理反向混淆纠纷。此外,各个法院对能否在我国商标法律制度下适用反向混淆理论、如何认定反向混淆侵权、反向混淆情形下商标权的保护强度有多大等问题上均存在不同的理解,导致司法判决中出现了很多“同案不同判”的情况,不利于维护公平的市场竞争秩序和保护消费者的合法权益。将起源于美国的反向混淆理论在我国进行适用时,首先应当明确中、美两国在商标制度方面的差异。对商标的使用是美国商标保护制度的基础,或者至少应当具有“使用意图”。通过对美国反向混淆经典案例的梳理和分析可以看出,无论从美国商标法的基础来看,亦或是从美国司法实践普遍认可的、反向混淆可能造成的后果来看,美国法院认为反向混淆是可诉的,普遍存在一个前提,即寻求法律保护的商标已经通过使用建立起了一定的商誉。而我国采用商标注册制度,法律对商标权的取得并没有明确要求使用或使用意图,许多商标权人在反向混淆侵权案件发生时,并未对其注册商标进行实际使用,因而根本不会存在消费者的混淆可能性,如果简单地认为反向混淆理论是对已经存在的商标权的保护,容易导致商标权人通过注册不当占用公共资源,从而损害其他市场竞争参与者的利益。然而,商标注册制度的确赋予了注册人在核准使用的商品或服务上排他性地使用商标,以积累商誉的权利,如果过于强调对商标的实际使用,又会导致商标注册制度被架空。因此,在探讨对反向混淆的认定时,必须结合我国的实际情况,平衡好商标权人、消费者以及市场竞争参与者各方的利益,防止注册制度成为商标权滥用的保护伞。从商标的竞争本质来看,一方面,商标保护在实质上是对商标权人使用商标开展市场竞争,表达商业性信息的保护,在反向混淆案件中,商标在后使用人往往不具有侵权故意,并且已经通过时间、资本的投入建立起商誉,善意的商标在后使用人的行为本质上是一种商标利用竞争行为,其商标竞争利益应当受到保护。另一方面,商标保护作为一种对市场专有控制的法律形式,必然会产生一些反竞争性损失,当在后商标使用人的竞争行为使市场达到饱和,足以淹没商标权人的商标时,为了维护公平的市场竞争,商标法需要给予在先商标权人一定的保护。同时,在反向混淆情形下,消费者已经将商标与在后使用人建立起联系,甚至根本不知道在先商标权人的存在,若一律禁止在后使用人继续使用商标,反而将增加消费者的搜索成本,不利于对消费者利益的保护。因此,对反向混淆进行认定,实质上是对市场参与者的商标竞争利益的平衡问题。从反向混淆可能造成的后果来看,商标在后使用人的行为构成商标侵权,应当至少具备以下几个特点:(1)存在将在先商标权人的商品误认为来源于商标在后使用人的混淆可能;(2)双方经济差距悬殊;(3)在后使用人对相关商标的使用投入了大量的资金,属于大规模进行推广,通常已经使相关市场达到饱和;(4)在后使用人无意于攀附商标权人,但有可能存在明知相关商标已被在先使用或注册后仍然进行使用的情况。因此,正向混淆中的认定规则不能直接适用到反向混淆情形中。我国法院在对反向混淆侵权进行认定时,仍应当以消费者的混淆可能性为依据,除了应当考虑商标权人对注册商标的实际使用情况,还应当加入对竞争因素和主观因素的考量,将商标权作为一种维护市场公平竞争秩序、保护消费者合法权益的工具对待,以维护商标法的根本立法目的,保护消费者的合法权益和公平的市场竞争环境。