法治背景下制定法与法律的紧张关系

被引量 : 0次 | 上传用户:sqlservermaintenance
下载到本地 , 更方便阅读
声明 : 本文档内容版权归属内容提供方 , 如果您对本文有版权争议 , 可与客服联系进行内容授权或下架
论文部分内容阅读
汉语日常语言中,对于“制定法”和“法律”两个词汇的使用也许并不作严格区分。但是在法律史、法哲学或法理学的专业语言环境中,二者的内涵和外延都有重大差别。近代以来,国人在翻译西语法学著述时就发现,有两组词汇经常成对出现:Law(英语)、Recht(德语)、Droit(法语)、Diritto(意大利语)、jus(拉丁文);legislation(英语)、Gesetz(德语)、Loi(法语)、logge(意大利语)、lex(拉丁文)。在中文固有的词汇体系中,并不作这样的区分。于是翻译者创造了“法律”和“制定法”两个词,用“法和法律”或“法律和制定法”来指代上述两组西文词汇。但是,两组词汇在法学的学理上有何差别,为何区分,一般译者不甚了了,学术界也尚未有专文论述。 本文正文分作五章。 第一章的题目是“制定法与法律概念的历史发展”。这部分首先分析了两个词汇的语义差别。因为具体词汇特定语义的形成是个日积月累,自然演化的过程,只有熟悉词汇的历史发展,才能较好地理解词汇当下的含义,所以文章回顾了制定法与法律概念的历史发展情况,以法律史的材料为基础,来理解两概念的差别。从法律史来看,制定法仅是法律诸种存在样态中的一种。 从法哲学角度来看,制定法与法律的关系问题,贯穿于两千年来的西方法哲学史。如果以是否区别制定法与法律作为判别标准,诸种法律学说就可以被划分成两个阵营:一方以实证主义法学为代表;另一方则包括自然法学、历史法学和社会学法学等学说。前一派主张所谓法律就是制定法,立法者的权威是法律成立的根据。后一派则认为制定法之外,另有“法律”存在,制定法要以其为准据。两个阵营对制定法缘何成为法律,从而具备强制实施的效力有不同见解。本文将诸种学说强调的那些因素理解为正当的制定法应该具备的基本条件,把一项具体的制定法是否正当称作制定法的合法性问题。在对诸种学说综合探讨之后,得出结论说:正当的制定法应该具备权威、社会与价值三个因素。这是第二章的内容。从法哲学角度来看,制定法自身同样需要接受合法性检验。 第三章把制定法与法律的差别放在法理学领域来考虑。问题的形式变成制定法与法律渊源的关系。这一部分中,文章着重探讨了在当代大陆法系国家法源体系中非制定法法源对于制定法的补充和完善作用。文章认为,即使在制定法占绝对优势之今日,非制定法源:习育、判例和法理(普遍原则)的存在仍然有必要,它们与制定法结合使用,有助于寻找到解决诉讼纠纷的妥当办法。 第四章要说明的是,在中国传统观念里,人们对社会规范的看法。我们发现,传统观念中国家制定的法律粗陋残缺,格调不高,不足以成为最高的、唯一的社会行为规范,需要接受其他规范的制约、支持和补充。传统观念里的法律勿宁说是“天理、国法、人情”的综合体,在立法活动和司法活动中,这种观念都有清晰地表达。本文认为,传统的观念不仅仍然影响着当下社会大众对权威和规范的看法,而且在学理上,古人的探讨也很有借鉴的必要。 第五章,也就是本文的最后一章,根据上文分析所得出的结论,探讨当下中国制定法与法律呈现紧张关系下的法治进程。文章指出,尤其不能对法治作形式主义的极端化理解,法治也并非是一个与人治简单对立的原则。如果我们把法治下的政治活动理解为法律制定与法律实施两部分,那么在法律制定活动中要充分考虑制定法自身是否正当,在法律实施活动中则要注意补救制定法的缺陷。文章把两点改进意见总结为,法律制定:充分民主,专家参预;法律实施:依法办事,参酌情理。 据说,一篇文章的写作必须要用这样的方式,即允许用一句话来提炼具体内容。如果本文要印证这一标准,那么这句话便是:无论是现在还是其他任何时候,无论是在中国还是在其他任何地方,制定法都不同于法律。这个结论并非来自人们头脑中的幻想,而是来自对历史和实践的观察。
其他文献
<正> 一、航运政策的概念及性质航运政策是国家经济政策的一个重要组成部分,航运政策阐明了该国对航运业所持的态度,可以说航运政策是
体育新闻传播中,应当满含人文关怀的意蕴。当前体育新闻报道中,存在人文缺失的现象。面对体育新闻传播中人文关怀缺失的现象,应当采取策略推进传媒本位的回归。传媒机构应当
本论文主要研究面向高速公路车辆防撞的GPS车距测量技术,利用两台GPS接收板实时接收和处理定位信号,并进行实时差分运算确定运动载体相对距离,运动速度,研究了GPS动态测距系
<正> 1917年,俄国社会矛盾日益加深、阶级斗争日益激化。整个俄国社会、经济、政治和思想发生了巨大的震荡和变化。在这一年内,俄国发生了两次革命,即1917年二月革命和十月革
目前,民营企业逐渐成为我国经济重要的组成部分,构建"以人为本、人事相宜"的薪酬管理体系已经成为当前民营企业必须解决的问题。本文主要从薪酬管理基本概念出发,分析中小型
<正>现如今,城市化进程明显加快,智慧旅游城市作为城市建设的重点内容,取得了让人欣喜的成果。笔者认为应重视对智慧旅游城市建设要素的分析,为智慧旅游城市的发展奠定可靠的
为了解我国煤炭主要矿集区资源综合利用现状,为相关部门及企业决策提供科学依据,利用新创建的层次分析-广义条件协方差综合赋权模型,结合主观和客观因素,以技术、环境和经济
黄宾虹在古人"笔法论"的基础上总结出"五笔"说;在用墨之法上,进行了一场墨法的革命,创立了"七墨"系统;并以写生来印证古人笔法和章法。黄宾虹的画学思想在后世画家的艺术道路
  随着中国工业化和现代化的进行,承载了有害物质并能够对人体健康和环境产生危害或具有潜在风险的污染场地数量急剧上升,严重阻碍了中国城市化的进程。挥发性有机物作为污染
1月1日,《可再生能源法》正式实施.相关配套措施也将很快出台.这预示着我国可再生能源产业将迎来一个前所来有的发展机遇.《可再生能源法》的实施及实施细则即将出台.对建筑节能特