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先行行为,自德国学者斯鸠贝尔(Stübel)首倡以来,在一个多世纪的发展中,其作为保证人类型之一,得到多数学者赞同和司法判例支持,它和法律规定、契约约定,并列为历史最悠久的三大保证人类型。先行行为作为不纯正不作为犯的作为义务来源,在中国大陆刑法学界更似乎是一种确信。但质疑先行行为保证人类型的学说,在大陆法系国家曾间或出现。 "因自己之行为致发生一定之危险者,负防止其发生之义务",这是先行行为保证人类型最原始的法理基础,符合人类直觉的正义情感。问题是,在实证法层面,在遵循罪刑法定原则的前提下,如何对先行行为不作为犯进行处罚。以作为义务的程度为等价性判断标准的观点,为刑法学界多数学者所支持,因此,可以根据作为义务程度的强弱来判断是否成立以及成立何种不纯正不作为犯。 学说史上,先行行为的概念有逐渐扩大的趋势。关于先行行为是否限于违法行为的命题,曾经有过激烈争论,但现在一般认为,只要先行行为制造了危险,就有可能成立先行行为不作为犯,而无论此先行行为系违法或合法,系故意犯罪行为或过失犯罪行为。但是,正当防卫行为并不成为作为义务的发生根据。不过,紧急避险人,对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务。 先行行为不作为犯与结果加重犯,本质上是不作为犯与作为犯的区别。结果加重犯的加重结果的出现,是属于基本犯罪行为本身所伴随的"固有的内在危险"的实现,并不存在作为义务的问题。而先行行为不作为犯是因为制造了危险而产生了作为义务,其违反义务的不作为才具有了刑事可处罚性。 行为人的先行行为与结果之间存在符合条件理论的因果关系。先行行为之后的不作为与结果之间是刑法意义上的规范的因果关系,属于归责范畴。 先行行为不作为犯理论和自我答责理论可以适用于醉酒驾车行为。例如,对司机醉酒驾车产生明确推动作用的酒店店主,造成司机醉酒而又不制止司机驾驶的,如果司机醉酒只是欠缺驾驶能力,但还可以对自己的行为负责,即存在自我答责时,则可排除店主的作为义务。如果司机醉酒不仅没有驾驶能力,也欠缺自我答责时,先行行为人居于保证人地位,成立先行行为不作为犯。鉴于西方社会学长期以来陷于的分裂以及难以超越的困境,同时针对所谓的社会学多元范式论的看法,本文认为,西方社会学理论的主流是一种行动论的范式,以二元对立为显著表现的理论困境正是这种范式本身内在固有的矛盾和缺陷。而诸位西方社会学理论家们一再的沿袭和立足于这一范式所进行的各种理论建构注定不断的重复同样的问题,因而无法在根本上超越由这种行动论范式本身所决定的理论困境。 综观西方社会学理论的主流脉络,可见一种从古典时期一直延续至当代的以行动为逻辑起点,通常也以秩序问题为解释目标,同时带有个体主义取向和理性主义特征的理论传统,本文将其称为行动论范式。个体主义与理性主义可以说是这一范式的两大基石,而其实质是一种孤立抽象的人。可以这样界定,所谓西方社会学的行动论范式就是一种以孤立抽象的人为哲学根基的、以秩序何以可能以及自由与制约的矛盾为基本设问、以行动为理论建构起点及核心的社会学理论范式。 行动论范式所以成为一种主流范式和不断沿袭的理论传统,根本上是西方自由主义意识形态所决定的。自由主义的意识形态立场与基本信条既决定了象征个人自由的行动的不可动摇的理论基础地位,也决定了在行动与结构所象征的自由与制约之间难以调和的矛盾与困境。可以说,自由主义的意识形态深刻的决定了西方社会学理论的基调与走向。具有绝对意义的自由信条不仅为理论的发展自我设限从而导致自由与制约的形而上学循环,并且行动论这一抽象空洞的逻辑起点,持续的导致理论根本上的匮乏与无力。 鉴于这种范式的根本缺陷,只有根本上跳出和转换范式才能最终超越理论的困境。马克思的实践观点与现实的个人为提供了一种更具优势的范式选择。这种范式立足于现实的人以及社会,既克服了行动论范式的形而上学困境,也为理论与实践相结合开辟出了广阔的发展道路。