期待可能性是大陆法系特有的刑法理论,其核心论点是“无期待可能性,则无责任”。尽管最初期待可能性是规范责任论学者创立的理论,但在该理论发展完善之后,它在德日等大陆法系国家就广泛地被其他学派学者所接受,超越了学派之争,并最终成为刑事责任问题的核心范畴。我国刑法学界对期待可能性的研究始于二十世纪九十年代中期,近年来,相关论文的数量激增,期待可能性理论因而也成了一个理论热点。从总体上看,许多与期待可能性有关的问题都有所涉及,但仍有一些问题尚未彻底解决。因此,有必要全面系统深入地分析期待可能性理论,挖掘期待可能性的理论底蕴,分析期待可能性在犯罪构成体系中的地位与功能,厘清期待可能性与社会危害性理论、排除犯罪性行为理论的关系,探究期待可能性的立法体现和司法实现问题。本文以“期待可能性的理论与实践”为题,主张将期待可能性引入中国的刑法学体系,具体地说,就是引入犯罪构成,弥补现有犯罪构成体系的不足,化解犯罪论体系内在的不协调。全文约18万字,共分六章:　　第一章为“期待可能性理论概说”,主要介绍了期待可能性理论的历史沿革和现状,期待可能性的基本理论体系和内容,以及我国刑法学界对期待可能性理论的研究概况。从历史沿革上看,期待可能性起源、发展于德国,后传入日本,在德、日和台湾地区的影响最大。就现状而言,在德国,期待可能性现在已经被禁止超法规适用,而只承认期待可能性系一般的阻却责任事由;在日本,主流观点认为期待可能性是超法规的责任阻却事由,但现在也有所动摇。　　从德日两国学者的论述看,期待可能性理论主要包括定义、判断标准、体系地位和适用范围四个问题。在定义问题上,有广狭二义,刑法学上一般采狭义,即期待可能性是指从外部的情况看,行为人有实施合法行为的可能性。在判断标准问题上,有行为人标准说、平均人标准说、国家标准说和折中说四种观点,也有少数学者主张类型人标准说,这些观点一直在争论,没有形成主流观点。在体系地位问题上,主要有构成要素说、并列要素说和例外要素说三种观点,其中例外要素说较为合理。在适用范围问题上,有肯定说、否定说和限定说三种观点,肯定说认为期待可能性是超法规的责任阻却事由,否定说认为期待可能性是法定的责任阻却事由,限定说认为期待可能性是有区别的、超法规的责任阻却事由。　　第二章为“期待可能性的理论基础”,主要从哲学、伦理学、法理学和刑法学四个方面,揭示期待可能性背后的人性基础,论证期待可能性的合理性和公正性。　　第三章为“期待可能性与犯罪构成”。通过介绍大陆法系、英美法系和我国的犯罪构成,比较三大犯罪构成模式的异同,其中着重分析了期待可能性与犯罪构成的关系,指出了期待可能性与违法阻却事由、责任阻却事由、合法辩护事由、排除犯罪性行为理论的关系。具体说,就是合法辩护事由、排除犯罪性行为在内容上相当于违法阻却事由、责任阻却事由的总和;期待可能性是责任阻却事由之一,是部分违法阻却事由的解释根据。因此,期待可能性也是部分合法辩护事由和部分排除犯罪性行为的解释根据。　　第四章为“期待可能性与我国刑法”,分析了期待可能性对我国的犯罪构成理论的“冲击力”,并试图在保留我国现有的犯罪构成框架下,为期待可能性寻找一个妥当的容身之处,使期待可能性能与我国现有的犯罪构成模式实现和平相处。　　首先,从四个方面分析了“期待可能性与我国刑法理论的相融性”。其一,从中国“情理法”三位一体的法律传统的角度,分析了中华民族深厚的伦理底蕴,在法律中重视人情因素,在这一点上与期待可能性理论不谋而合;其次,介绍了中国近代刑法学的转型过程,从中分析了我国刑法理论与大陆法系刑法理论的渊源关系,论证了二者在法律理念和司法模式方面的诸多相同之处;其三,详细分析了我国刑事立法中频频出现的“情节”一词,以及情节犯的定义及其与期待可能性事由的区别,并认为我国现行刑法第13条但书的规定目前是与期待可能性最相近的规定,尽管该规定的本意也是给刑事诉讼中的嫌疑人一个安全的“出罪口”,但是,该规定在本质上还是对实质的犯罪概念所具有的不足之处的补救;最后,还从理论功能的角度,充分论证了期待可能性与我国刑法中的三大基本原则的相融关系,认为期待可能性的引入非但不会动摇三大基本原则,而且还会促进三大基本原则理论功能的完整实现。　　其次,针对有人提出的期待可能性有可能动摇社会危害性理论的担心,通过比较分析我国的犯罪构成与大陆法系的犯罪构成,得出了社会危害性理论相当于大陆法系实质违法性的法益侵害说,进而分析了期待可能性与社会危害性理论的实质相融关系。因为在大陆法系,法益侵害说与期待可能性二者并无实质的冲突。法益侵害说和社会危害性理论在刑法理论中的地位和功能相当,都可以说明将某些行为归入犯罪考察圈的本质原因,二者都不是犯罪构成理论的组成部分,相反,它们的理论地位高于犯罪构成,统领犯罪构成,是犯罪构成理论的前提预设。至于期待可能性理论,则是犯罪构成理论的一个组成部分,是解决行为在该当构成要件、具有违法性的前提下,判断行为人是否具备有责性要件的重要依据。因此,期待可能性理论也是基于行为侵害了法益或者具有社会危害性的前提而讨论的。综上可知,我国刑法中的社会危害性理论,与大陆法系中的实质违法性理论中的“法益侵害说”相当,可从“法益侵害说”与期待可能性理论的相融性,推论出社会危害性理论并不必然与期待可能性理论冲突。总而言之,期待可能性理论是以承认社会危害性理论为前提的,期待可能性理论并不否认或冲击社会危害性理论。　　其三,详细介绍了我国刑法学界对期待可能性体系定位问题的各种观点。从目前资料看,主要有四种观点:其一是在刑法之外,即在法哲学领域研究期待可能性问题;其二是在责任论中研究期待可能性问题;其三是主张将期待可能性放在犯罪构成中研究,但是,需要摈弃我国现有的犯罪构成模式,而代之以新的犯罪构成模式,多是主张照搬大陆法系或者英美法系的犯罪构成模式,简称“照搬论”;其四,是主张在保留我国现有犯罪构成模式的前提下,将期待可能性引入主观要件、主体要件,或视情况而引入各个要件,由于该种观点实质上是对我国现有犯罪构成模式的修正或改良,因此,这种观点简称“修正论”,本文赞同修正论。　　最后,通过追溯我国继承的前苏联犯罪构成理论的创立过程,发现前苏联学者在实质的犯罪概念基础上意图创立一个实质的犯罪构成,但实际所创立的犯罪构成却在实质意义上的要素严重缺失,而更具有形式性。这就直接导致了犯罪构成在功能上的天然缺陷,即入罪功能有余,出罪功能不足;在司法实践中依据犯罪构成认定的犯罪圈过大,以致于不得不在犯罪构成之外另行创立一个排除犯罪性行为理论,以矫正犯罪构成过于偏重入罪的偏差。这说明我国的犯罪构成有待完善,具体地说,就是增加实质意义的要素,对原有要素做偏重实质意义的理解和阐释。期待可能性的引入也是其中的一个方面。笔者认为,在保留四大要件的基础上,期待可能性的合适位置是犯罪主观要件之内,与罪过并列的一个要素。主要理由是这样可以使犯罪主观要件更全面地体现行为人的主观恶性,并从罪过之外客观地衡量行为人主观恶性的程度。因此,本文主张将期待可能性引入犯罪主观要件,作为罪过之外的一个评价因素,使期待可能性和罪过一起综合评定行为人主观恶性的有无及程度大小。　　第五章为“期待可能性与刑事立法”。尽管所有国家都没有在刑法条文中明确使用“期待可能性”的术语,但是,理论上认为,立法上的诸多责任免除、责任减轻的规定实际上都体现了期待可能性的有无及程度大小。期待可能性的理论意义就在于指导立法,而非指导司法,保证个案公正。期待可能性的理论还具有在刑法有规定时作为其解释原理的意义。作者在第五章所谈的期待可能性的立法体现,并非是直接规定期待可能性的立法情况,而是指期待可能性能够合理解释的立法内容。　　期待可能性是大陆法系独有的刑法理论,而大陆法系又属于成文法系,因此,本章将先介绍德、日、法、意大利和台湾地区现行刑法中,与期待可能性有关的规定;然后,通过比较的方法,分析我国现行刑法中与期待可能性有关的规定,得出我国刑法在期待可能性方面还需完善的地方,共有四处:职务行为、被害人同意、不可避免的认识错误和亲属容隐的有关规定,其中前三种属于总则部分的问题,最后一种“亲属容隐”问题属于分则部分的内容。此外,亲属容隐制度不仅与刑事实体法相关,而且也与刑事诉讼法相关,与其他国家相比,我国现行刑事诉讼法在亲属容隐制度方面的疏漏之处,并指出了程序法方面的完善问题。　　第六章为“期德可能性与刑事司法”。期待可能性理论发源于实践,成长于实践,因此,是司法实践赋予了期待可能性的理论生命。　　在我国探讨引入期待可能性理论,绝不能停留于立法和理论层面,而应将其根植于我国的司法实践中。期待可能性的认定是个极为复杂棘手的问题。本文将从期待可能性的考量因素、期待可能性的认定、期待可能性的归类和期待可能性的错误四个问题入手,分析司法实践中期待可能性的认定有可能遇到的种种问题。　　犯罪构成虽然是一个实体领域的理论范畴,但其生命力还有赖于刑事诉讼的证明。期待可能性作为犯罪构成体系的一个构成要素,也不例外。刑事诉讼的证明涉及公诉方和被告人两方,整个犯罪构成的举证责任也需要在公诉人和被告人之间合理分担,而且双方所需达到的证明标准也是不同的。具体地说,就是肯定犯罪成立的要件由公诉方负责举证,在证明标准上需要达到的是“严格证明”或“排除合理怀疑”的标准;而否定或阻却犯罪成立的要件由被告人举证,在证明标准上需要达到的标准是“自由证明”或“优势证据”标准。