在实践中,保险合同成立与生效理论的不确定性,一直困扰着保险实务界和司法界。故,笔者以“论保险合同的成立与生效”为题,一是为了解决实务中因保险合同成立与生效所引发的纠纷;二是通过指出我国现行《保险法》存在的相关问题并提出修改私见,以期完善我国保险合同法律制度。本论文中,笔者采用了比较分析、实证分析、注释的研究方法,在保险法学理论的基础上,结合大陆法系国家以及英美法系国家保险法的规范,并参考一些国际上流行的保险惯例法的惯例,以揭示保险合同成立和生效的理论。而本文也主要以实践中容易出现纠纷的问题作为论述重点。一、被保险人的法律地位。被保险人并不是保险单的所有人或归属者,其不能对保险单享有占有、使用、收益和处分的权利,故其不是保险合同的当事人。在财产保险合同中,被保险人是保险合同的保障对象,在保险事故发生时,由被保险人享有保险金请求权;但在人身保险合同则不同,受保险合同保障的对象是受益人,被保险人只是保险合同的标的,除了行使相应的同意权外,被保险人不享有缔约权、保险金请求权和指定受益人的等权利。而我国《保险法》出现了被保险人与投保人的角色错位,特别是人身保险合同中。二、保险合同的合意方式。实务中容易出在保险人承诺的时间和方式上出现纠纷,保险人经常以其未承诺、合同未成立为由拒绝承担保险责任。保险合同是格式合同,投保人很难左右保险人的承诺时间与方式,故为了平衡双方权益,可以借鉴美国判例、韩国、澳门地区的立法模式,让保险人承担承诺义务,由此解决因《保险法》中因“保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证”的模糊规定所引发的问题。三、保险合同要式与非要式之争。无论从各国对保险合同非要式性的立法趋势还是从被保险人或投保人的利益角度出发,保险合同均应采用非要式。而学界有人认为保险合同是要式合同,是因其简单地认为要式合同即书面合同,其实保险合同的内容也可以通过书面的保险单证的形式出现,以解决投保人的举证合同存在困难之问题。然我国《保险法》第十三条存在立法矛盾,第一款将保险合同界定为非要式合同,而第二款则认为是要式合同。四、保险费与合同成立生效的关系。保险费是合同成立生效后,投保人应履行的一项义务,并不是合同成立要件。但在投保人已经缴纳保险费而保险人认为其未承诺、合同未成立时,因投保人已经完成了合同的主给付义务,应视为保险合同已经成立,以维护投保人和被保险人利益。但要严格区分保险费与相当于首期保险费金额的款项,两者并不同。后者仅是以保管的形式缴纳的,缴纳之时,保险人并未承诺,合同还未成立。当后者出现承诺前发生保险事故的情形时,可以借鉴国际惯例将保险责任提前至承诺前。我国《保险法》对提前缴纳保险费或相当于首期保险费金额款项的情形存在法律空白。五、保险代理人的法律地位。代理人享有的代理权是根据保险人与代理人签订的委托代理协议确定。在实务中容易出现纠纷的是保险营销员的代理权限的界定。在一般情况下,保险营销员不具有接受告知权、签约权以及收取保险费的权利。而缺乏三项代理权,保险营销员也只不过是保险商品销售的中介,而不再事民法意义的代理人。然,保险人授予的代理权限必须明确,并让投保人知晓,否则不能对抗善意投保人。而我国《保险法》所确立的“表见代理”原则也要求保险人必须完善保险代理制度。六、告知义务对保险合同效力的影响。告知义务的履行是对保险标的危险重要事实的告知,仅是投保人或被保险人所为的单方声明而非意思表示,故,非保险合同成立的条件。然虽非保险合同成立的条件,但却影响着保险合同效力。若告知义务人违反告知义务,致使保险人意思表示发生错误时,则仅可依据保险法的规定,行使解除权,而排除民法错误规定的适用。但保险人若能举证其因欺诈行为而陷入错误表示而订立合同的,则可以撤销合同,使合同的效力归于消灭。但在解除、撤销前,合同是成立生效的,告知义务的履行并不是合同的生效要件,仅是影响合同效力持续的因素。七、同意主义和亲属主义立法模式在人身保险合同中的确立。采用同意主义立法模式可以避免保险利益处理的量化弊端,并赋予了被保险人对自己生命的支配权;而兼采亲属主义则可以避免当被保险人为无民事行为能力人时同意主义失效的情形。故,在财产保险合同中,以被保险人对保险标的具有保险利益为合同生效要件。而在人身保险合同中,在被保险人是完全民事行为能力人时,则以被保险人的同意作为合同的生效要件;否则,则以投保人是与被保险人具有抚养、赡养或者扶养关系的亲属为合同的生效要件。而我国《保险法》在人身保险合同中采用了利益主义、同意主义兼亲属主义容易引起立法上的不统一和司法上的混乱。八、确立追溯保险的适用。追溯保险,是将保险责任期间追溯至保险合同成立前的某个时间点开始的保险。在立法上确认追溯保险的效力,可以帮助解决承诺前发生保险事故的情形。在财产保险中,若订立合同时双方均不知道保险事故已经发生时,可以适用追溯保险的规定,将保险责任提前至事故发生之时;而在人身保险合同中,若出现承诺前发生保险事故时,保险人的保险责任可以提前至投保人提交投保单缴付相当于首期保险费金额款项时。而我国《保险法》对承诺前发生保险事故之保险责任承担问题存在法律空白。而上述存在各种问题,可以通过立法程序来解决。首先,对《保险法》存在法律空白时,可增加相应的法律规定,例如,增加保险人的承诺义务、追溯保险的适用、保险费提前缴纳视为保险合同成立的规定。其次,对《保险法》存在的立法矛盾进行化解,例如在第十三条条款中明确界定保险合同为非要式合同、在人身保险合同中确立同意主义兼亲属主义的立法模式。最后,《保险法》对保险法理论存在错误界定的情形下,进行立法修改,例如对被保险人的法律地位的界定。笔者也深信只有从立法角度上厘清保险合同成立与生效理论,才能尽量避免保险实务中所引发的纠纷。