我国《合同法》49条虽然对表见代理制度作出了明确规定,但学术界至今对其概念、要件等仍存在一定的分歧。在分析各种学说利弊的基础上,笔者认为,表见代理是指行为人虽无代理权,但善意第三人有充分理由相信行为人有代理权,并基于此项依赖而与之为民事行为,该民事行为的法律效果直接归属本人的法律制度。除代理权缺乏外,表见代理符合代理的其他全部法律特征,属广义上的无权代理。 构成要件是表见代理制度的核心问题,也是理论界和司法界争论的关键所在。在介绍和分析单一要件说、双重要件说、多重要件说这三种观点的基础上,笔者认为,表见代理的构成要件应包括三个方面:(1)客观上存在足以使第三人相信行为人具有代理权之事由。实践中,具体可以从行为人职责、本人作用、发生场所、行为人与本人关系、行为人宣称其有代理权的根据等几个方面综合加以考虑。(2)第三人须为善意且无过失。所谓善意且无过失,是指第三人不知行为人欠缺代理权,而且第三人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。就其中第三人过失而言,应当采用轻过失标准,即无重大或一般的过失,只要第三人尽到善意管理人的注意义务即可。将相对人须无过失作为表见代理的构成要件的主要意义在于,确定相对人在特殊情况下的审核义务。笔者从只有相对人有能力从事这种审核行为等五个方面进行分析后认为,不能简单地认定只要具有表面授权就构成表见代理,而应当根据具体情况分析相对人在特殊情况下是否负有进一步核实的义务。(3)无权代理行为的发生与本人有关。关于法学界争议较大的本人过错是否应作为表见代理构成要件的问题,笔者认为,第一,不能以本人不存在过错作为表见代理的构成要件,否则表见代理是很难构成。第二,不能以本人必须存在过错作为表见代理的构成要件,毕竟,本人过错并不能涵盖所有的情形。第三,虽然不能以本人是否具有过错作为表见代理的构成要件,但又必须在确定表见代理的构成要件时考虑到权利外观的形成是否与本人具有牵连性。所谓牵连性,应当是指该权利外观的形成与本人的行为、身份等方面具有一定的联系因素,从而造成相对人确信行为人享有代理权。这里,牵连性的范畴很广,首先包括本人有过错或过失的情形,其次也包括行为人与本人之间的合伙,近亲属等关系而