本文的研究从刑事可罚存在的理念根据和适用根据两方面展开: 第一部分:刑事可罚的理念根据 理念根据主要研究刑事可罚存在和发动的根据,传统理论认为刑事可罚存在的根据是报应论和预防论。报应论起源于报复主义“以恶对恶”,它是人性本能的反映,后经社会规制衍变为对应性的报应,而个人的报复本能被国家利用后就形成了报复主义刑法观。报复主义刑法观强调刑法的公法性、国家性,在国家权威主义中把罪犯作为社会的敌人对待,试图把罪犯异己化。报复主义刑法观混淆了犯罪时与犯罪后,把刑罚作为类似于防卫权的恶害性措施;从社会角度看,报应论简单误解了人类的“相应性”心理,蕴含着新一轮冲突的危险,无法推进刑罚的轻缓化。报应论的历史使命已经完成,应当否定其根据性的价值,但这不否认报应论仍具有现代价值。 预防论前进、报应论后退有必然性,预防论追求的理想固然美好,但把预防论嫁接在以报应论为基础的传统刑法学中,必然引发体系性混乱。在实体法上,其方法论是虚假的预测主义,再犯可能性、未然之罪、人身危险性等根基性概念均是伪命题。就预防论的具体表现而言,规范预防论只能适用于罪犯,而不能作用于普通公众;威慑论会导致刑罚的残酷、过量;心理强制说不能成为刑法正当性根据,其实证根据在刑法中无法采纳。因此,“以恶抑恶”的预防论极易脱离已然行为的制约,罪(刑)及无辜。刑法具有预防犯罪发生的功能、也具有预防损害的客观效果,但传统刑法学所理解的预防论却无根据性地位。 刑事可罚存在和动用的根据应当从社会和行为人两个方面展开,就国家运用刑罚而言,保护社会和公民最基本人权,是刑事可罚存在的根据。刑法的首要任务是保护社会,这不仅是因为对于人类来说,社会的重要性和正当性越来越高,而且,良好的社会(秩序)是所有人类利益的来源与载体。刑罚应当保护社会,还在于刑罚权本身来源于社会,传统理论混淆了国家和社会两个概念从而导致刑罚权属性上的混乱,国家不过是借社会的名义行使了本属于社会的刑罚权,因此,发动刑罚权的首要任务是保护社会。发动刑罚这一最严厉的措施保护社会的正当性根据还在于,刑法是社会的根本大法,这一地位决定了刑法可以动用最严厉的法律措施保护社会。