论文部分内容阅读
当今中国,实行依法治国,建设社会主义法治国家已经成为基本的治国方略。自改革开放以来,中国实施了以政府为主导的国家法律的理性建构,短短二十几年间,已建立起了相对完善的法律体系,进行了大规模的法律教育,培育了大批的法律人才,并配以声势浩大的法制宣传.但与此形成鲜明对比的是,法律的实施状况却相当的不如人意,体现在作为社会主要调整手段的法律在实际社会生活中的运行受到重重阻力,即使那些广为人知、且在社会生活中发挥实效的法律,其效力也大打折扣.承诺与现实的距离愈加拉大,对法律和法治的期望常常变为失望,尤其是在广大农村地区,法律并未真正深入人们的生活,成为人们行为的有效调整器. 另一方面,在法律难以或无法实行的地方,却有一些规范默默地发挥着作用,而且它们在与法律的交锋中常居于上风,有效地调整着人们的行为,维护着一定地方的社会秩序.这种现象引起了学者们的反思和探讨,近年来,“民间法”及相关问题的研究就是这一反思与探讨的产物. 目前,学术界对所谓“民间法”的研究多集中在其与国家法之间的关系上,而对于概念本身的妥当性及其发挥作用的必要限度却少有论及.本文试图对所谓“民问法”的概念作一探讨,并分析中国传统社会及当代中国社会民间社会规范的表现形式及意义,进而指出民间社会规范在我国法治进程中发挥作用的必要限度. 笔者之所以不使用“民间法”的提法而代之以民间社会规范,主要是基于以下几方面的考虑:首先,“民间法”的概念在逻辑上缺乏严谨性,依之将难以区分法律与宗教、伦理、礼俗等,而使二者的界限变得模糊不清.法人类学家提出法律多元的研究框架,把“民间法”作为与国家法并存的重要组成部分,这种划分对于理解“民间法”的实际作用、地位很有价值,但却容易导致法律概念上的混乱.其次,“民间法”这一概念本身并不严谨,尤其是在现代法律秩序中,其范围、形式和效力等都很难准确界定,而且当现代意义上的法律被定义为“由国家制定或认可,并以强制力保证实施的规范体系”之后,所谓“民间法”似乎就成为一种历史的或事实的概念,相对于国家法的规范体系和制度以及法律统一的时代要求,“民间法”尤其显得难以把握,也难称其为严格意义上的法.再次,作为法社会学的研究框架,法律——社会的框架和“书本上的法”与“行动中的法”的区别比区分国家法与非国家法(“民间法”)更为合理,后者虽试图说明社会控制形式的广泛性,说明其他社会控制形式和法律的形似性,但也同样会混淆法律的概念。 所以,笔者赞同范愉教授的观点,在探讨“民间法”问题时,为了保持逻辑上的严谨和概念的准确,一般采用“民间社会规范”这一概念,而在论及历史时,则按约定俗成使用“民间法”这一用语. 关于民间社会规范的概念,学者们或采用描述的方法,或采用揭示本质的方法都已下过很多定义,笔者也试着给出一个定义,即民间社会规范是指独立于国家法律之外,被一定区域或团体、组织的人们所遵守,依靠某种社会权威实施的行为规范.其特征有:第一,民间社会规范的产生方式为自发生成或主动创设;第二,民间社会规范具有乡土性;第三,民间社会规范具有地域性;第四,民间社会规范具有特定的实施机制. 中国传统的社会的民间社会规范具有多种多样的形态,而这其中,最具代表性的和典型性的,是宗族规范、地方习惯和各地的村规民约.因为中国传统社会以家庭作为生产、生活的基本单位,然后由家庭而组成宗族,由宗族而组成村落,同时又由若干村落组成一个生活的区域,因此形成了一个相对独立的人群共同体,即宗族共同体、村落共同体.在这些共同体内部需要一定的规则来规范内部成员的行为,确定相互间的关系以及与共同体外部的关系,从而形成了宗族规范、村规民约和地方习惯.在中国传统社会,民间社会规范的意义主要体现在维护国家统治,稳定社会秩序,促进农业经济的发展等方面. 由于历史的原因,近代中国的民间社会规范经历了衰落到复兴的转变过程,但当代中国的民间社会规范已不再是传统民间社会规范的简单再现.它们之间存在着诸如体现的精神,控制的范围、控制的力度等方面的区别.相应地,当代中国社会的民间社会规范的意义也异于后者,体现在:第一,民间社会规范可以弥补法律自身存在的僵硬性、滞后性等缺陷和不足,在一定条件下成为法律的替代而维持着乡土社会的秩序、公正和权威;第二,民间社会规范作用的发挥,可以为法律的实施创造良好的条件,从某种意义上说,是法律的一种渊源. 同时,不能过分夸大民间社会规范在法治进程中的意义,以致于认为法治应该在社会发展中自生自发.因为:首先,拥有一套为大多数人认同的规则的、具有相对稳定秩序的社会并非法治社会;其次,法治的本质要求之一是控权,而包括民间社会规范在内的中国文化传统却对控权重视不够;最后,民间社会规范的分割性在根本上是法治统一要求的破坏力量,而非相反. 所以,必须对法律与民间社会规范的调整领域有一个明确的划分,否则,泛法律主义的背后可能导致社会秩序的混乱,一般地,由于强行性规则为社会关系参加者规定了明确的行为模式,行为主体就必须遵守规则的规定,不允许他们根据民间社会规范协议解决问题,违反法定行为方案的协议是无效的.任意性规则在规定主体权利义务的同时,也允许当事人在法律许可的范围内根据民间社会规范、通过协商自行设定自己的权利和义务.只有在当事人没有协议的情况下,才适用法律的规定.