利用网络传播淫秽物品行为的刑法分析

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随着网络技术的迅猛发展,网络在带给人方便的同时也为犯罪提供了温床,利用网络传播淫秽物品行为就是其中之一。尽管最高人民法院、最高人民检察院已于2004年和2010年发布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》来规制这种行为,但是在具体的适用过程中,却还存在较大的争论。传播淫秽物品罪中“传播”的本质是将含有淫秽内容的物品以一定的载体在一定范围内进行公然散布,而网络传播行为是将淫秽信息借助网络这一媒介在网络上进行公开散布,完全符合传播淫秽物品罪中的传播的本质,因此网络传播行为可以认定为传播淫秽物品罪中的传播。网络传播淫秽物品行为的具体行为模式主要表现在上传行为、下载行为、建立超链接行为以及网络帮助行为。对于上传行为而言,行为人将淫秽物品上传至网络,让淫秽物品处于为不特定或者多数人所能观赏、使用的空间,尽管后面的行为都是计算机自动完成的,但是都是行为人意识的体现,可以认定为行为人行为的延续,因此上传淫秽物品的行为应当认定为传播淫秽物品。对于下载行为而言,一般的下载自用行为并不构成犯罪,司法实践中争议较大的是对于P2P这种边下边上传的“被动上传”行为,一般情形下使用P2P下载淫秽物品并不作为犯罪处理,但是当行为人具有传播淫秽物品的故意,明知道自己所下载的信息属于淫秽物品,并且知道P2P的工作原理时,应该作为犯罪处理。对于建立超链接行为而言,如果明知道超链接直接指向显示淫秽物品的网站或者网页,网络用户点击该链接就能直接获取相关的淫秽物品,但是出于直接牟利或者吸引点击量,甚至没有任何目的的情形下而设置并提供链接服务,进而扩大淫秽物品的散布范围,应当被认定为一种传播行为。对于网络帮助行为而言,如果ISP和ICP明知道他人利用网络传播淫秽物品或者明知道他人发布的淫秽物品,而仍然为提供网络技术服务和网络内容服务的,应当认定为帮助犯。淫秽电子信息是以电磁形式记录的淫秽物品,其符合易于显现并再现的物品属性,因而能够认定为物品。对于淫秽电子信息淫秽性的判断,则必须在网络文化的背景下,以网民这一群体的认识为判断的基础,综合整体性原则、客观性原则、关联性原则进行判断,三者缺一不可。网络裸聊行为的性质是一种淫秽表演行为,但是刑法明确规定淫秽表演只处罚组织者,因此对于组织网络裸聊行为的组织者可以按照组织淫秽表演罪定罪处罚,而对于裸聊的直接参与者则不作犯罪处理,可以按照《治安管理处罚法》进行处罚。马赛克影像从整体上看具备淫秽性,而且借助一定的电脑技术可以将其还原,因此传播马赛克影像行为属于传播淫秽物品行为,可以按照相关罪名定罪量刑。
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