法律移植及本土化研究

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法律移植是一个在法学学术界被耕耘了数十年的陈旧问题,法律移植现象则有着更加久远的历史,至今这段历史一直在延续,不曾中断。而世界范围内对法律移植问题地研究只有50年左右,中国学术界对此问题有系统地研究也不过短短40年,一些基本理论已经被学者们探讨的差不多并达成了共识,可还有部分问题至今分歧较大未能解决,似乎针对法律移植而言已经没有什么可值得探究的了。可笔者并不这样认为,随着学术的不断进步,新理论不断地被提出,研究路径和范式不断地被重构,同样的一个事物经不同的角度、研究路径和范式重新审视后,会得出不同于以前的新颖看法。本文从法律移植的基础理论谈起,到法律移植的实践问题,再到对法律移植的反思这样的一个分析思路。以法律多元化理论、现代化理论为基础导向,重新定位法律移植,重新审视立法的作用和局限,重新探讨法治现代化进程,并从后现代视角和法社会学视角来对法律移植进行反思。在对法律移植问题进行梳理的时候,笔者发现法律移植不是一个简单的法律问题,而是一个超越法学学科的问题,它和政治学、社会学等学科息息相关,从政治学角度可以解释法律移植的目的、动机以及对象的选择等问题;从社会学角度可以看出移植法律后其在社会中的运行过程、社会和国家的关系等问题。而这一切又可以从一个更为宏观的角度来看待,这个角度就是“文化”。法律移植的本质问题其实就是文化的问题,文化的融合性让法律移植有了基础,文化的封闭性成了反对法律移植的理由;文化的交流性促进了国家、社会之间的趋同化,可还是文化的自主性反对国家、社会的趋同化。另外,较多的学者面对法律移植问题时从“文化”角度去进行解释,可这种研究路径本身就是值得商榷的,从文化的角度来解释法律移植这种现象,就根本算不上一种解释,因为法律移植本身就包含在文化之中。这也成为理解和探讨法律移植问题的阻碍。本文的结构安排如下,由四个部分构成:一、导论二、法律移植的基本理论三、影响法律移植的因素及法律移植的实践四、对法律移植的反思概述首先是作为第一部分出现的,简单陈述了“法律移植”问题的产生背景,为何选其作为题目,以及研究的价值,最后梳理了“法律移植”问题国内外研究的方向和成果。第二部分是法律移植的基本理论,主要陈述法律移植及相近概念,强调“跳出概念的泥潭”,并从重新审视“法律”这一概念的外延,接着讨论了法律移植的可行性,进而对反对法律移植的理论做了分析,最后解释了移植和本土化的关系。第三部分是影响法律移植的因素及法律移植的实践,将角度缩小,从微观的层面探讨了翻译、宗教、政治因素对法律移植的影响,接着陈述了法律移植的方式即主动移植和被动移植,然后简述了日本的法律移植和中国历史上几次重要的法律移植,并总结了几条建议,以期对中国的法律移植提供参考。第四部分是对法律移植的反思,此部分提出了一种新的研究视角,即通过一个时间点(法律公布的时间)来阻断关于法律移植问题探讨的无限性,自法律公布以后发生的问题便已经跳出法律移植问题的范畴了。另外一个方面是对法律移植进行反思,基于后现代视角和法律社会学视角等角度来对现代化理论和其他相关现象进行一些思考。
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